25/4/13

De Luigi Ferrajoli y la "falacia" del abolicionismo penal. Una aproximación ilógica.

  
A modo de descargo ante las injustificadas y despiadadas críticas que el derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli suele realizarle al abolicionismo penal.
 
(Véase: Revista de Derecho Penal y Criminología, Año II, Número 2, La Ley, Buenos Aires 2012, p. 264 y Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Número 7/8, Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, p. 405)
 
 
 
Qué saben de lo eterno las esferas; de las borrascas de la mar, las gotas;
de puñetazos, las falanges rotas; de harina y pan, las pajas de las eras.
Detén tus pasos Lógica, no quieras; que se hagan pesimistas los idiotas.
(La yapa; Almafuerte)

 



 



Nociones introductorias
 
Podría decirse que la Lógica, en lo que hace estrictamente a su relación con la Epistemología, se encarga básicamente de determinar cuando un pensamiento es “correcto” y cuando no lo es. Profundizaciones al margen, sostener sucintamente que esa es su función no parecería ser demasiado desacertado.

Como si se tratara de un ente supremo. Un dios infalible y racional; frío y calculador. Sus dictámenes, cual verdugos medievales petrificados en un microcosmos de únicas respuestas descalifican o idolatran cualquier reflexión, arbitraria y tendenciosamente.

Se recurre a ella para garantizar la inmunidad de un argumento propio, pero también para destruir la posición de aquel “atolondrado pensador” que, de acuerdo a las máximas de esta disciplina, se encuentra pensando mal. Sus veredictos son letales. Agua estancada. Un reloj detenido en el tiempo, acobardado por la nauseabunda soberbia de “cráneos” de cartón, fieles adoradores de la élite, el oscurantismo y la censura.

En esta breve presentación, abiertamente contraria a la rigurosidad con la que muy frecuentemente la Lógica condena ciertas inquietudes y propuestas, además de realizar reflexiones generales en torno a los puntos de contacto existentes entre Lógica, ciencias sociales y cambios sociales, me ocuparé puntualmente de analizar, en relación a lo antedicho, una vetusta polémica que en el marco de la criminología crítica tiene como protagonistas desde hace casi veinticinco años al derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli y al abolicionismo penal.

En el año 1985 en un encuentro académico organizado por el profesor argentino Roberto Bergalli en el seno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, Luigi Ferrajoli, en una conferencia que meses más tarde sería publicada en el número 0 de la revista Poder y control, expuso por primera vez la tesis jurídico-filosófica que lo catapultaría a la fama.

Su posición, profundizada cuatro años después en su obra magna Diritto e ragione, consiste –a grandes rasgos- por un lado en condenar la aplicación abusiva del derecho penal, reverenciando como límites idóneos para su legítimo ejercicio a los derechos humanos y sus respectivas garantías, y por el otro, en reivindicar la importancia de la vigencia del derecho penal, a partir de considerar que éste cumple con dos funciones elementales a los fines de salvaguardar el Estado de Derecho: prevenir la comisión de delitos y, principalmente, prevenir castigos arbitrarios y “especialmente” crueles, provenientes desde el Estado y/o los particulares y su portentosa ansiedad vindicativa; premisas, ambas, que en su conjunto conducen al profesor italiano a autodefinirse como partidario de, según su propia terminología, un utilitarismo penal reformado; única postura que además de convencerlo sustancialmente, no es pasible –de acuerdo a su criterio- de ser cuestionada desde el punto de vista lógico, como si podrían serlo –y de hecho para él lo son- las demás posiciones que en torno a los fines y funciones de la pena se han esbozado indistintamente a lo largo de la historia. 

Recordemos que para Ferrajoli tanto las restantes posturas justificacionistas como el propio abolicionismo –que en definitiva es lo que aquí nos importa- son falacias lógicas en los términos de la Ley de Hume -regla epistemológica que desecha desde el punto de vista científico aquellos postulados y/o razonamientos que confunden los planos del ser y el deber ser, deviniendo en meras ideologías u opiniones carentes de seriedad “analítica” alguna-. 

A renglón seguido, a sabiendas de estas valoraciones introductorias y dividiendo mi exposición en tres acápites interdependientes -en los que sucesivamente analizaré la percepción que Ferrajoli tiene del abolicionismo como pensamiento falaz; la postura de Ferrajoli sometida al rigor de sus propios criterios lógicos; y finalmente, la relación entre el ser y el deber ser en el campo de las ciencias sociales en términos generales y en particular, a la hora de consumar políticas “criminales” y cambios sociales de toda índole-, pretenderé sugerir que no todo es tan terminante y absoluto como las enseñanzas de Luigi Ferrajoli intentan hacérnoslo creer, que el propio Ferrajoli cae en lo que pretende achacarle a las demás posturas y que, para su tranquilidad y preservación intelectual, lo hace porque –lisa y llanamente- es imposible no hacerlo.


 

I. La falacia lógica del abolicionismo penal 

El sistema penal desde sus propios orígenes ha evidenciado una indiscutible incapacidad para cumplir, siguiendo la archiconocida clasificación mertoniana, sus objetivos manifiestos. 

La historia del sistema penal puede leerse como la de una gran mentira con veleidades de verdad. Sea cual sea el momento cronológico escogido, al analizar las diferentes etapas del desarrollo y posterior consolidación del sistema penal resulta harto llamativo corroborar la existencia de un infaltable denominador común: el ímpetu de personajes masivamente influyentes, clérigos, juristas o intelectuales provenientes de diferentes disciplinas, por legitimar a través de voces, discursos y teorizaciones varias la persecución punitiva, siempre selectiva, ejercida por las autoridades oficiales y de este modo, en estricta consecuencia de lo antedicho abogar abiertamente por su perpetuación como praxis hegemónica. 

No obstante el esfuerzo y la mayor o menor seriedad de figuras que van desde Heinrich Kramer y Jakob Sprenger hasta el propio Gunther Jakobs -pasando por Kant, Hegel, Bentham, Von Liszt, Lombroso y una voluminosa colección de “especialistas” de variable jerarquía mas incuestionable popularidad- resulta difícil, por no decir imposible, pretender mantener en pie o defender sin ruborizarse aproximaciones discursivas de esta índole.

El sistema penal no reconcilia a los pecadores con el edén ni purifica sus almas; no previene la comisión de conductas catalogadas política y socialmente como delitos atemorizando e intimidando a aquellos que las cometen o potencialmente podrían hacerlo; no reeduca, cura ni corrige a los etiquetados culturalmente como “anormales”; no consolida el proceso de identificación social entre los “normales” y la “norma” e incluso, en la mayoría de las ocasiones, genera efectos completamente adversos a los que en teoría pretende conseguir. 

A simple vista la total fraudulencia teórica y práctica del sistema penal parecería constituir en si misma una razón más que suficiente para sugerir su abolición y empezar a construir, aunque sea paulatinamente, modalidades diferentes para regular los conflictos que en la actualidad recaen bajo su competencia; pero para Ferrajoli esto no es tan así.

Según el profesor italiano, los abolicionistas al proponer una alternativa prescriptiva -la no existencia del sistema- basándose en premisas descriptivas -el mal funcionamiento del sistema, o en su defecto su realidad palpablemente contraria a sus finalidades manifiestas- razonan en forma incorrecta. Derivan un deber ser de un ser, y en consecuencia elucubran pensamientos pasibles de ser catalogados como falacias naturalistas. Meras ideologías en el sentido peyorativo del término no merecedoras de la jerarquía de “pensamientos científicos”. (FERRAJOLI, L., 1995, P. 220).

Ferrajoli sostiene que la única manera que tienen los abolicionistas de evitar semejante descrédito epistemológico es comprobar que los fines del sistema penal, no solamente no se han cumplido, sino que también resultan irrealizables. Verificación que, tal cual lo destaca Elena Larrauri, resulta de imposible realización, (LARRAURI, E. 1997) lo que deriva irremediablemente en la introducción del abolicionismo en un callejón sin salida, que obliga a sus partidarios a convivir eternamente con la etiqueta de “falaces”.

No obstante coincidir o no con esta tajante categorización, cabe decir que resulta irrespetuoso para con la multiplicidad de argumentos que el movimiento abolicionista pone a nuestra disposición, limitar su bagaje fundacional en estos términos. 

Max Stirner o Bakunin -desde el abolicionismo penal que a su vez pretende la eliminación del Estado- o Hulsman, Bianchi, Mathiesen o Christie -desde el abolicionismo penal que, debido a la formación preponderantemente jurídica de sus representantes, no cuestiona el Estado de derecho en su conjunto, sino únicamente su vocación punitiva-, por sólo citar un puñado de nombres, cada uno a su manera y con notables particularidades que Ferrajoli parecería omitir, no sólo fundamentan sus radicales posturas en el mal funcionamiento del sistema ni en la referida dicotomía entre “ideal” y “realidad”; sino que en la mayoría de los casos directamente cuestionan las raíces históricas del aparato represivo estatal, la legitimidad del Estado para imponer castigos a aquellos que actúan en forma contraria a sus directivas e incluso la legitimidad del Estado para formular reglas comunes y pretender imponer con voz de verdad pautas generales de convivencia vinculantes e irrenunciables.

Algunos de ellos destacan que el “delito” es una mera construcción político-social, carente de ontología propia y que en consecuencia no existe; otros enfatizan que resulta necesario reformular el lenguaje, y dejar de hacer referencia a víctimas y delincuentes para pasar a hablar simplemente de personas en conflicto o se muestran proclives a un más que saludable pacifismo, al manifestarse abiertamente contrarios a la violencia institucional que el sistema penal representa, creyendo que el primer paso para contrarrestarla es la recuperación del conflicto por las partes y el acercamiento sincero entre los protagonistas de la controversia.

Sin temor a equivocarme podría decir que existe una postura abolicionista, por cada autor abolicionista que habita o habitó este planeta. No obstante las inocultables coincidencias entre unos y otros, el abanico de variantes argumentativas de los abolicionistas es gigantesco. Mientras para unos el anarquismo es fuente directa del abolicionismo; para otros, anarquismo y abolicionismo no deben emparentarse ni siquiera lateralmente. Mientras para unos el factor religioso juega un rol fundamental en el proceso de creciente humanización de regulación de conflictos por el que abogan, para otros Dios y violencia punitiva son la misma cosa.

Ferrajoli se equivoca al pretender meter todas estas diferencias en la misma bolsa y/o al tratar de reducirlas sólo a dos vertientes fácilmente etiquetables: el abolicionismo utópico regresivo y el abolicionismo holista (FERRAJOLI, L., 1995, p.249).

¿Mikjail Bakunin y Max Stirner dicen lo mismo? ¿Piotr Kropotkin, abiertamente positivista, plantea el mismo ideal libertario que Elysees Reclus, notoriamente influenciado por el estudio de los vaivenes de la Madre Naturaleza? ¿La obra de León Tolstoi, y su pacifismo cristiano, es sinónimo del anti-individualismo y anti-cientificismo de Errico Malatesta? ¿Los planteos fenomenológicos de Hulsman son equivalentes a la posición materialista histórica de Thomas Mathiesen? ¿Foucault, cuyo pensamiento para muchos representa una variante abolicionista (DE FOLTER, R., 1989, pp. 57 y sigs.), coincide ciento por ciento con Hermann Bianchi y su abolicionismo con ciertos matices budistas? Evidentemente no.

Aunque resulte imposible, siquiera intentar desmerecer la capacidad investigadora y analítica de Luigi Ferrajoli -avalada por una impecable trayectoria como juez y jurista, trabajos e investigaciones de incuestionable calidad académica y más de treinta años de permanencia en la máxima escena de la intelectualidad jurídica en Italia, Europa y el Mundo- llama la atención que en la bibliografía utilizada para escribir su artículo “Derecho penal mínimo” y en las treinta y cinco notas al pie de página que acompañan dicho texto, sólo aparezca el nombre de un único autor abolicionista: Louk Hulsman; omitiendo siquiera mencionar a título anecdótico obras clásicas del pensamiento abolicionista que por entonces ya contaban con varios años en “cartel”, tal es el caso de The Politics of abolition -del ya mencionado profesor de la Universidad de Oslo Thomas Mathiesen, cuya publicación en inglés, a cargo de la editorial londinense Martin Robertson se remonta a 1974- o de Limits to pain –del también aludido Nils Christie, publicada en 1981- por sólo citar un par de ejemplos.

Pero sólo nombrar a los autores más prestigiosos y representativos del pensamiento abolicionista en citas al pie de página o en enumeraciones bibliográficas al final de un capítulo no es suficiente si lo que se pretende es realizar un análisis crítico, acabado y pormenorizado del abolicionismo penal; y si observamos el abordaje que Ferrajoli hace de los postulados abolicionistas en Derecho y Razón lo antedicho queda absolutamente verificado.

Allí Luigi Ferrajoli, como si se hubiese visto abrumado por un inocultable sentimiento de culpa, pasa al otro extremo y en vez de no citar a los referentes abolicionistas, los cita en exceso, pero mal; reconociendo la heterogeneidad del discurso abolicionista, pero recurriendo para la explicación de las posiciones de sus diferentes exponentes a frases descontextualizadas que poco dicen acerca de la verosímil orientación ideológica de cada autor.

Veamos un ejemplo que puede resultar más que ilustrativo. 

Cuando Luigi Ferrajoli hace referencia al anarco-abolicionismo, utópico y regresivo, según su terminología, afirma literalmente que: Las doctrinas abolicionistas más radicales y consecuentes son con seguridad las que no sólo no justifican las penas, sino ni siquiera las prohibiciones y los juicios penales: en una palabra, las que deslegitiman incondicionalmente cualquier tipo de coerción o constricción, penal o social. Me parece que una posición tan extrema sólo ha sido expresada por el individualismo anarquista de Max Stirner. Partiendo de la desvalorización de cualquier orden o regla, no sólo jurídica, sino también moral, Stirner llega a atribuir valor a la trasgresión y a la rebelión, concebidas como libres y auténticas manifestaciones del “egoísmo” amoral del yo que no es justo, ni prevenir ni castigar ni juzgar. Se trata de una posición límite, que a decir verdad ha quedado un tanto aislada (FERRAJOLI, L., 1995, p. 249). 

Paralelamente y de acuerdo a criterios de selección poco claros Ferrajoli acompaña esta explicación con algunas citas textuales de El único y su propiedad, máxima obra del autor anarquista aludido y libro de culto por excelencia del anarquismo individualista histórico y contemporáneo:

a) Yo aseguro mi libertad contra el mundo, en razón de que me apropio del mundo, cualquiera que sea, por otra parte, el medio que emplee para conquistarlo y hacerlo mío: persuasión, ruego, orden categórica o aún hipocresía, engaño, etc. Los medios a que me dirijo no dependen más que de lo que yo soy.

b) Yo..., fuerte con mi poder, tomo o me doy un derecho, y, frente a todo poder superior al mío, soy un criminal incorregible.

c) Ninguno tiene órdenes que darme, ninguno puede prescribirme lo que tengo que hacer ni hacerme de ello una ley. Debo, sí, aceptar que me trate como enemigo; pero jamás toleraré que use de mí como de su criatura, y que me haga una regla de su razón o de su sinrazón.

d) Todo Estado es despótico... ¿Qué remedio para eso? Uno solo; no reconocer ningún deber, es decir, no ligarme y no mirarme como ligado. Si no tengo deber, no conozco tampoco ley. “¡Pero se me ligará!”. Nadie puede encadenar mi voluntad, y yo quedaré siempre libre de no querer. “¡Pero todo estaría bien pronto sin pies ni cabeza si cada uno pudiera hacer lo que quiere!”. ¿Y quién os dice que cada uno podría hacerlo todo? ¡Defendeos, y no se os hará nada! El que quiere quebrar vuestra voluntad es vuestro enemigo: tratadlo como tal. (FERRAJOLI, L., 1995, p. 281). 

Hubiese sido interesante que el profesor italiano ponga a disposición de eventuales lectores los motivos, que seguramente tuvo, para elegir la mención de las citas -transcritas por mí en los párrafos precedentes- en su libro Derecho y Razón, pero desafortunadamente dicha explicación brilla por su ausencia. 

Hubiese sido interesante que al menos las desglose o analice individualmente, pero tamaño ejercicio o voluntad expositiva también quedó en el tintero.

Las ideas stirnerianas son reducidas al absurdo y banalizadas inaceptablemente al ser abordadas de esta manera. 

Hubiese sido interesante, reitero, encontrar en la obra del catedrático florentino al menos una sucinta explicación del concepto “egoísmo” de acuerdo a los postulados básicos del anarco-individualismo, alejado por completo de la carga emotiva negativa que vulgarmente solemos darle al término. 

Hubiese sido interesante que Ferrajoli explique el concepto “criminalidad” según Max Stirner, desarrollo que en cierto sentido puede considerarse premonitorio en relación a lo que más de cien años después iban a sugerir los popes del “labelling approach”. 

Hubiese sido interesante encontrarnos en el voluminoso Derecho y Razón al menos una breve explicación de la “moral” como noción absoluta asimilable a otros “absolutos” igualmente despreciados por Max Stirner como “Dios” y/o el “Estado”, en vez de intentar sugerir la inmoralidad y/o amoralidad del pensador alemán, sin darle un marco de referencia conceptual a esta valoración.

Hubiese sido interesante trazar un paralelismo entre la utilización contemporánea del término “enemigo” en clave jurídico penal, que recientemente “reinventó” o “puso de moda” Gunther Jakobs, y el uso que del vocablo “enemigo” hace Max Stirner.

Y hubiese sido interesante, al menos por respeto intelectual, dejar sentado expresamente, que el autor anarquista al que Ferrajoli parecería dedicarle un rol completamente secundario, menor y casi anónimo, es considerado por muchos la máxima referencia ideológica de nada más ni nada menos que Friedrich Nietszche.

En otro orden de ideas, equivalente reduccionismo analítico se observa al advertir el panorama que Ferrajoli pronostica en caso que el abolicionismo llegue alguna vez a llevarse a la práctica. Sin tapujos sostiene que la abolición del sistema penal traería aparejado la consolidación de un sistema de control social salvaje, típico de las sociedades arcaicas y altamente proclive al predominio del ciudadano más fuerte en detrimento de su par más débil o un sistema de control estatal salvaje, característico de los ordenamientos primitivos de carácter despótico, donde las respuestas punitivas serían de una crueldad infinitamente superior a la de aquellas que en la actualidad el sistema penal nos entrega (FERRAJOLI, L., 1995, p. 251 y cs.). El planteo, fatal y alarmista, podría resumirse en el siguiente dilema panfletario: “Sistema Penal o Caos”. 

En relación a esto afirma que los abolicionistas no logran advertir este escenario ya que para formular sus razonamientos parten de un mito: el estado de naturaleza rousseauniano del “buen salvaje”, completamente alejado de la realidad apriorísticamente violenta del ser humano, de acuerdo a la lectura de Ferrajoli.

A su vez, olvidando que la abolición del sistema penal importa también la erradicación definitiva de todas las prácticas punitivas institucionales y de la cultura del castigo en términos generales (HULSMAN, L., 1984, p. 43 y sigs.), Ferrajoli plantea como otros posibles escenarios de la praxis abolicionista a la sociedad disciplinaria o el estado disciplinario; modelos en los cuales el sueño panóptico de Jeremy Bentham se vería materializado y favorecido como nunca antes en la historia universal, debido a los avances tecnológicos que la contemporaneidad nos ofrece. Con inaceptable tendenciosidad el teórico florentino pretende dejar sentado, o al menos intenta sugerirlo entrelíneas, que los abolicionistas al pretender la eliminación del sistema penal, desean ciudades enrejadas, y paisajes urbanos en los que ver una cámara, un microchip o una pulsera magnética sea más habitual que ver un árbol, un semáforo o un banco de plaza (FERRAJOLI, L., 1995, p. 338).

En resumen, para Ferrajoli los abolicionistas piensan en forma equivocada porque proponen una alternativa normativa a partir del mal funcionamiento de aquello que pretenden modificar y porque al plantear su modelo parten de presupuestos míticos, que, además de carecer de seriedad metodológica alguna, erigen esta línea de pensamiento en una peligrosa, inverosímil y romántica quimera.

¿Pero de dónde parte Luigi Ferrajoli para proponer su tan mentado derecho penal mínimo? ¿”Piensa bien” el catedrático italiano de acuerdo a sus propios criterios lógicos?




II. La falacia lógica del derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli 


Si nuestra intención sería contribuir a la realización de una suerte de sinceramiento ideológico por parte del profesor italiano hasta aquí analizado, diríamos que Luigi Ferrajoli es utilitarista. Pero su utilitarismo, en el plano político criminal que aquí nos incumbe, a diferencia del de los pensadores utilitaristas que lo precedieron en pleno auge de la ilustración, de acuerdo a sus propias palabras, no sólo pretende alcanzar el máximo bienestar posible para los no desviados, sino también el mínimo malestar posible para los desviados, buscando de esta manera, evitar que su postura sea caldo de cultivo idóneo para alentar propuestas vinculadas a los dictámenes del derecho penal máximo (FERRAJOLI, L., 1995, p. 331 y sigs.).

No obstante resultar exasperante, y harto repudiable, el empeño del profesor italiano en recurrir constantemente al vocablo “desviados”, veamos en qué consiste este utilitarismo penal reformado al que Ferrajoli adhiere.

Como pudo anticiparse en la introducción, Ferrajoli legitima abiertamente el ejercicio del derecho penal, sin perjuicio de asumirlo como una práctica a todas luces violenta, a partir de considerar que cumple con dos funciones indispensables para poder convivir en forma “civilizada”. 

En primer lugar afirma que el derecho penal previene la comisión de conductas catalogadas como delictivas, en los términos de la teoría de la prevención general negativa. Para él, dicha teoría -con las particularidades y complementos que a continuación intentaré explicar-, a diferencia de las restantes posturas justificacionistas es válida desde el punto de vista lógico. 

No obstante el tesón de Ferrajoli para intentar disipar posibles interrogantes, resulta difícil, por no decir imposible, entender en qué “estudio empírico” se apoya para verificar la existencia de tal disuasión y/o prevención. De hecho el propio Ferrajoli es consciente de su flaqueza, y a renglón seguido de reverenciar la prevención general, afirma que no puede asegurarse la verosimilitud y/o efectividad de esta herramienta preventiva, pero que, de todas maneras, esta falencia no merma la relevancia de la prevención general, ya que su verdadera importancia se observa al erigirse en límite mínimo de las penas, a pesar de ser completamente inepta para fijar límites máximos (FERRAJOLI, 1995, p. 332). 

En segundo lugar afirma que el derecho penal previene castigos arbitrarios y que su inexistencia generaría un estado total de “anarquía” punitiva. Como vimos en el parágrafo anterior desprecia el pensamiento abolicionista al decir que sus adeptos proponen la eliminación del derecho penal a partir de la ilusa creencia en un “ser humano” naturalmente bueno. Esto para Ferrajoli no es más que un mito, y como tal carece de rigor científico.

Lo llamativo es que el propio Ferrajoli fundamenta su postura en otra creencia de raigambre muy similar. La de un ser humano naturalmente malo, cosa que se verifica cuando afirma que ante la no intervención del Estado y su poder punitivo, el único escenario posible es aquel en el que el agredido, ante el padecimiento ocasionado por el agresor, busca a cualquier precio revanchas y reivindicaciones violentas; impidiéndose, el doctrinario italiano, siquiera imaginar hipotéticos escenarios en los que las “víctimas”, en vez de ansiar el sufrimiento del “victimario”, lo único que pretendan es la solución del conflicto que los tuvo como protagonistas o la reparación del daño por ellas padecido.

En consecuencia no se entiende por qué el estado de naturaleza rousseauniano es mítico, y el estado de naturaleza hobbesiano, al que religiosamente adhiere Ferrajoli, no lo es. En definitiva ambas posturas parten de cierto “determinismo” que como tal carece de toda posibilidad de comprobación empírica. O ambas son mitos, o ambas no lo son.

El determinismo es igual de opaco tanto en un sentido como en el otro. El determinismo en su afán por “determinar” realidades “indiscutibles” olvida la relevancia de la discusión, la incerteza y la duda. 

Nadie es bueno ni malo genéticamente, ni tampoco es posible creer que todos reaccionaríamos de igual manera en caso de enfrentarnos ante idénticas situaciones; en primer lugar porque ninguna situación es del todo idéntica y en segundo lugar, porque entendidos como entes individuales, cada uno de los seres humanos que poblamos el planeta somos sustancial y formalmente diferentes.

La maldad, la bondad y toda esa clase de valoraciones son absolutamente relativas, y su fundamento se basa en construcciones sociales, claramente condicionadas por aquel individuo o grupo de individuos que en ese tiempo y espacio social cuenta con un mayor poder de definición que la media, o dicho en otros términos, por aquel que manda.

Paradójicamente para Ferrajoli el derecho penal se justifica no con el fin de asegurar la venganza sino de evitarla. La historia del derecho penal puede vislumbrarse, según palabras textuales del catedrático, como la historia de una larga lucha contra la venganza (FERRAJOLI, L., 1995, p. 333); nos vengamos desde el Estado en forma completamente organizada y con total premeditación, para evitar que existan venganzas improvisadas oriundas del espectro privado; penamos para evitar penas o dicho en otros términos, el sinsentido en su máxima expresión. Contradicciones frecuentes en la obra de Ferrajoli, que son elevadas a un todavía mayor nivel exponencial cuando el fundamentalismo del doctrinario en defensa del derecho penal lo lleva a catalogarlo como un lujo de las sociedades evolucionadas (FERRAJOLI, L., 1995, p. 334), o a decir que incluso en una “improbable sociedad perfecta del futuro, en la que la delincuencia no existiese o en cualquier caso no se advirtiera la necesidad de reprimirla” el derecho penal debería seguir vigente (FERRAJOLI, L., 1995, p. 343).

Siguiendo el razonamiento de Ferrajoli la pena está justificada sólo como un mal menor. Mal menor que por otra parte nunca sabremos porqué es menor, a qué es menor, y si en definitiva es procedente realizar una escala cuantitativa y/o cualitativa de males padecidos. ¿O sabrá Ferrajoli algo que nosotros desconocemos? ¿Contará con oráculos de Delfos en su morada en la península itálica, voces reveladoras de ánimas sapientes lo instruirán a altas horas de la madrugada, o simplemente estará apoyándose en una percepción disparadora, que lo lleva a formular en su cabeza determinadas convicciones? Desechando la ironía y las disparatadas hipótesis “uno” y “dos”, no me queda otro camino que creer en la opción “tres”. Y si esto es así, no entiendo porqué Ferrajoli se empecina en descalificar las conclusiones y/o propuestas de colegas que parten de otras percepciones, porque en definitiva la elucubración de sus razonamientos y el proceso que atraviesa para llegar a ellos es bastante similar, por no decir igual, a la de aquellos.

Finalmente, en algo que también anticipáramos hace unas líneas, Ferrajoli a través de la ponderación de un abanico detallado de garantías procesales y sustanciales y de la exacerbación de los derechos humanos como factores axiológicos externos condicionantes de la Norma Fundamental imprescindible en todo ordenamiento jurídico en el marco de un Estado de derecho democrático, afirma que el derecho penal, no obstante lo indispensable de su vigencia, sólo debe ser utilizado como ultima ratio, en excepcionales supuestos y luego de haber agotado –en los casos en los que esto sea viable- cualquier otra alternativa menos violenta. 

No obstante no quedar claro cómo es posible la formulación de reglas generales que determinen en qué supuestos la violencia se hace indispensable y cuándo podemos prescindir de ella, resulta evidente que si Ferrajoli cree que el derecho penal debe aplicarse en forma mínima, y sólo si se verifica que es el mal menor del que habláramos hace unos párrafos, es porque ha percibido que su aplicación máxima –la que en la actualidad, según sus propias palabras, se vislumbra- es contraria a los “derechos humanos” que él predica. En consecuencia partiendo de un ser (la aplicación máxima del derecho penal que hoy observa en Italia y en el mundo), pretende llegar a un deber ser (su modelo de derecho penal mínimo). 

Por ende, de acuerdo a los propios criterios lógicos defendidos por Ferrajoli, cabe concluirse que el profesor italiano, al igual que sus colegas abolicionistas, piensa en forma incorrecta. Muy a su pesar, la ley de Hume, tampoco tuvo piedad con su postura.





III. La falacia humana de David Hume. La lógica como mecanismo inmovilizador y la imperiosa necesidad de pensamientos ilógicos. Casi una conclusión.

El ser y el deber ser se encuentran completamente relacionados. Esto se observa incluso desde su propia concepción morfológica. Si analizamos ambas voces en este sentido, observamos que el ser aparece como sujeto común; y que en una de ellas se presenta en forma solitaria y en la otra como sujeto adjetivado. Deber, a priori verbo, a la hora de formar parte de la voz deber ser, puede leerse como adjetivo. Decir deber ser resulta equivalente a decir “ser debido”.

Asimismo podría hablarse de una relación de género y especie entre las nociones ser y deber ser. La primera determina un sujeto existente y la segunda, un sujeto ideal. Sujeto ideal, que por otra parte, no nace espontáneamente de la nada sino que halla su fundamento en el sujeto existente; aunque, vale decirlo, dicho fundamento no implica necesariamente que el ideal importe la modificación de lo existente tomando como pautas rectoras ineludibles para su eventual consumación las características de aquel; ya que en muchas ocasiones se da el supuesto en el que el ideal toma lo existente como modelo a no seguir, buscando un cambio revolucionario y no meramente reformista.

Desde una perspectiva individualista, subjetivista o personalista -la única posible si de seres humanos se trata- la dicotomía entre el ser y el deber ser y sus consecuencias epistemológicas y gnoseológicas en los términos planteados por David Hume, tomada a posteriori por Luigi Ferrajoli, resulta inaceptable.
El ser y el deber ser son dos categorías y/o perspectivas completamente relativas. Cada individuo tiene sobre las cosas, los acontecimientos, las personas o los hechos que lo circundan una noción de lo que “son” -de acuerdo a la interpretación que realiza sobre ellos, condicionada por las circunstancias y el contexto en el que el interprete de turno se desenvuelve- y de lo que “deberían ser” -de acuerdo a ese mismo contexto y a pautas morales, religiosas, éticas, etc. que deben también ser contextualizadas-.

Creer que el ser y el deber ser son dos planos que deben transitar en forma completamente separada y descalificar cualquier propuesta que importe confundirlos, deviene en la consagración hegemónica del statu quo. Siempre desde esta “lógica”, al menos si se trata de realizar propuestas que pretendan cambios sociales, semejante confusión de planos tendrá lugar, y en consecuencia, siempre estaremos frente a pensamientos falaces, que como tales, pueden ser pasibles de desprestigio o descrédito. 

Les pasa a los abolicionistas, les pasa a Ferrajoli y sus discípulos y les pasará sucesiva e indistintamente a todos los que pretendan generar algún tipo de modificación en la sociedad en la que viven.

La modificación halla su fundamento en el análisis previo del ser que se pretende modificar. Las modificaciones o las propuestas de ellas no nacen por arte de magia y en forma completamente azarosa, sino que tienen un móvil. Ese móvil es la disconformidad. Disconformidad con aquello que nos rodea. Algo no nos conforma (ser) y queremos que ese algo sea diferente (deber ser).

El abolicionismo no está conforme con el sistema penal, y por eso quiere prescindir de él y solucionar y/o regular conflictos de otra manera.

Ferrajoli no está conforme con el ejercicio que se hace del sistema penal, y por ende prefiere reformarlo y recurrir a él sólo excepcionalmente. 

Otros querrán cárceles abiertas, cárceles de máxima seguridad, colocar dos cámaras cada diez metros cuadrados, guerra permanente entre “policías” y “ladrones”, trasladar todo lo penal al fuero civil, multiplicar la creación de tipos penales o aumentar en forma excesiva las penas hasta que existan “delitos” merecedores de un millón de años de tortura, castigar con la muerte a aquel que decida robarse un pedazo de pan, etc.

La infinidad de posturas que pueden darse –y de hecho se dan y se escuchan en las reuniones parlamentarias del universo- harto disímiles a priori, tienen un rasgo en común. Precisamente que los que la formulan parten de una percepción. Imaginan en sus cabezas un modelo ideal, y en ese proceso imaginativo, la causa del efecto, es algo perceptible con los sentidos. Algo no les gusta, algo no les conviene, algo no les convence, algo les gusta pero creen que puede ser pasible de ser mejorado, en resumen: algo merece, tiene, puede y/o debe ser cambiado.

Somos seres pensantes, y al hacer uso de nuestra distintiva herramienta, la razón, toda nuestra idiosincrasia se nos cae encima para condicionarnos. Pasado, presente y futuro. Como si se tratara de una gran licuadora de infinitas velocidades. En cada movimiento, en cada reflexión, y por supuesto ante cada ocurrencia y/o propuesta, dicho cocktail reavivará sus ansias de protagonismo. 

Pero la razón no es virgen y mucho menos neutral. Cada una de nuestras reflexiones se encuentra ideologizada. No hay pensamientos que puedan prescindir de esta “mochila”. Estamos condicionados de principio a fin. De la “A” a la “Z”. De hecho, yo lo estoy, y cada palabra por mi escrita en los acápites precedentes hubiese sido diferente si no estaría convencido que un mundo sin derecho penal es mejor que un mundo con él. Probablemente ni me hubiera tomado el trabajo de estudiar la obra de Luigi Ferrajoli, y mucho menos de intentar cuestionar sus posiciones.

Sin perjuicio de ello, más allá de mi afinidad con el abolicionismo, resulta muy difícil traducir en palabras mis motivaciones “reales” para emprender un trabajo de estas características, al igual que las motivaciones de cualquier ser humano sobre la Tierra que escriba, haga o piense algo. Cosas se esconden, cosas se mienten, o simplemente hasta los propios artífices de ese “algo” desconocen en detalle la “verdadera” motivación de su accionar. 

De todas maneras, no sé hasta qué punto puede ser importante alcanzar semejante conocimiento “metafísico”. Ahondar por demás, para en definitiva privarnos de la irresistible seducción de los misterios. Indagar en subsuelos de humo, buscando una verdad cuya verdad quizás sea su principal mentira. 

En relación a esto, Miguel de Unamuno en un recordado pasaje de su libro Vida de Don Quijote y Sancho reflexiona en estos términos. “Ante un acto de generosidad, de heroísmo, de locura a todos estos estúpidos bachilleres, curas y barberos de hoy no se les ocurre sino preguntarse: ¿Por qué lo hará? Y en cuanto creen haber descubierto la razón del acto - sea o no sea la que ellos suponen - se dicen: ¡Bah! Lo ha hecho por esto o por lo otro. En cuanto una cosa tiene razón de ser y ellos la conocen, perdió todo su valor la cosa. Para ello les sirve la lógica, la cochina lógica”.

Pero Ferrajoli, siguiendo con el proceso de sinceramiento ideológico que para él comenzáramos a imaginar en el apartado próximo anterior, además de utilitarista es desde el plano epistemológico positivista. En consecuencia resulta más que comprensible que planteos de estas características no tengan lugar en sus análisis y que por el contrario priorice desarrollos repletos de categorías como lógica, ser, deber ser, pensamientos científicos no ideologizados, rigor científico, etc. 

El positivismo entiende el abordaje del conocimiento desde la valoración prioritaria y de hecho posible de reflexiones objetivas. El positivismo cree en la retórica de la verdad y considera que hay verdades empíricamente verificables. Su mayor aspiración es conocerlo todo. Hacer del conocimiento un terreno absolutamente manejable, recurriendo a teorías universales y completamente ahistóricas (GARCIA BORES, 2000). 

Ante este marco conceptual resulta harto sencillo observar como la subjetividad atenta claramente contra el ideal positivista y en consecuencia comprender porqué los positivistas prefieren prescindir de la subjetividad –llámese ideología, opinión o juicio de valor- o la descalifican de una u otra manera.

El positivismo pretende que los sujetos sean objetos.

En la discusión político criminal hasta ahora planteada este antagonismo entre objetividad y subjetividad puede observarse con nitidez. Ferrajoli al vapulear al abolicionismo vapulea también a la subjetividad. Paso a explicarme. 

Al legitimar el sistema penal, aunque sea en su versión mínima, Ferrajoli cree que el conflicto catalogado política y socialmente como “delito” le pertenece al Estado, que el Estado puede determinar unilateralmente cómo regularlo y que el Estado tiene potestad para, en el marco de esa regulación, tratar a los individuos que protagonizan la situación conflictiva de igual manera en diferentes circunstancias. El Estado, de acuerdo a la posición del profesor italiano, tiene vía libre para olvidar las características individuales de los sujetos participantes en la controversia. El Estado podrá entonces proponer recetas universales y determinar de antemano y olvidando cualquier particularidad o contexto que al que mata le corresponden cinco años de prisión y al que roba cuatro meses y cuarenta y siete días. En otros términos Ferrajoli al legitimar el sistema penal y su modus operandi legitima también la deshumanización de los participes de la controversia y en consecuencia su total objetivación. 

Desde esta línea de pensamiento, reivindicada por Ferrajoli, los seres humanos no son de carne y hueso sino de papel. De papel de código penal en la biblioteca de un juez de primera instancia. De papel de hojas de expediente en un armario de fiscalía, estudio jurídico o corte suprema y de papel de sentencia definitiva redactada por burócratas. 

Los abolicionistas desde la vereda opuesta, al plantear la necesidad urgente de la reapropiación del conflicto y al sugerir que deben ser las partes las que creativamente propongan maneras de regular y solucionar los conflictos que lo tienen como protagonistas no hacen otra cosa que jerarquizar, alentar y/o proteger la humanidad de los humanos o la subjetividad de los sujetos. 

El abolicionismo penal y la subjetividad son igual de afines que los planteamientos de Ferrajoli y la imposible –y muchas veces tendenciosa- objetividad del positivismo epistemológico. 

Paralelamente y en términos más amplios cabe dejar sentado con contundencia que intentar ser objetivos en el campo de las ciencias sociales, es intentar dejar de ser sujetos. Pretender encerrarnos en una burbuja y archivar nuestra inevitable gregariedad en el más privado e impenetrable de los escondites mundanos. Ni más ni menos que imposible. 

A lo sumo, siguiendo los consejos de Max Weber (1971, pp. 18-19), a los fines de darle cierto marco “ético” a la enunciación de nuestras propuestas y/o pensamientos, podríamos llegar a aclarar que aquellos constituyen valoraciones personales; pero hacerlo, según mi criterio, representa un acto de total redundancia. Algo así como decir “Yo digo x, pero aclaro que soy yo el que dice x”. Dicha clase de sentencias, no obstante ser válidas como recursos discursivos consuetudinarios o ademanes de cordialidad, resultan completamente innecesarias. Véase que hace exactamente un par de renglones, yo mismo he recurrido a nociones de ese tipo, al decir que recurrir a ellas es redundante, y que en caso de no haberlo hecho el sentido de mis palabras no hubiera cambiado demasiado.

Por todo lo expuesto, “las falacias lógicas” derivadas de los postulados de la ley de Hume, devienen en falacia humana –hipocresía y negación de humanidad- del propio David Hume y de todos los que pretendan seguir sacramentalmente sus enseñanzas, que, como en muchas ocasiones sucede, terminan siendo más papistas que el papa, o en este caso más Humistas que Hume, ya que para el propio filósofo escocés este asunto de las falacias no era demasiado relevante, como puede demostrarlo el lugar marginal que ocupa la cuestión en su copioso Tratado de la naturaleza humana (ZAVADIVKER, 2004, pp. 40-41). 

No ser conscientes de esto, nos llevaría al peor de los estatismos. El statu quo, vuelvo a decirlo, es el único favorecido con los límites lógicos de la ley de Hume. Si todos creyéramos en sus reglas y nos viéramos intimidados por su infalibilidad, ni siquiera nos atreveríamos a pensar, pues hacerlo implicaría necesariamente estar pensando mal.

Si como a Ferrajoli o a los abolicionistas el statu quo no nos complace, estamos convencidos que luchar por un cambio social profundo vale la pena, y en nuestras cabezas circulan propuestas concretas para que nuestra convicción no sea sepultada y esterilizada en el séptimo subsuelo de los inertes posicionamientos teóricos; bienvenido sean los “pensamientos incorrectos”, las discusiones acaloradas en busca de consensos y el libre juego de los oradores optimistas y voraces.

Pensar es apasionarse. Afortunada e inevitablemente. Sin estructuras. Nada debe atarnos, nada debe intimidarnos. Rebeldes, buscando molestar. Ilógicos, mezclando ser y deber ser. Irreverentes con las reglas generales y las cadenas cromadas de la materia gris. Sin métodos, o con todos los métodos posibles. Si ser catalogados de falaces es el precio que tenemos que pagar por creer en un mundo diferente y proponer alternativas para cambiarlo, que carguen en la cuenta de la libertad, la deuda que por siempre tendremos con la ciencia.

Maximiliano Postay

                                                                                                                


Bibliografía:

*AA. VV., Abolicionismo Penal, EDIAR, Buenos Aires, 1981 

Especialmente: 

-De Folter, R., “Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del sistema de justicia penal. Una comparación de ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault”, pp. 57 a 85

-Scheerer, S., “Hacia el abolicionismo”, pp. 15 a 34

*Armand, E., El anarquismo individualista. Lo que es, puede y vale, Terramar, La Plata, 2007
*Berger, P. y Luckmann, T., La construcción social de la realidad, Amorrortu, Buenos Aires, 1983

*Christie, N., Los límites del dolor, Fondo de Cultura económica, México, 1984

*Christie, N., Una sensata cantidad de delito, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004

*Christie, N., La industria del control del delito ¿La nueva forma del holocausto?, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007

*Ferrajoli, L., “El derecho penal mínimo” en Poder y Control Nº 0, PPU, Barcelona, 1986
*Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2006

*García Borés, J., “Paisajes de la psicología cultural” en Anuario de Psicología, Vol. 31, (Número monográfico Psicología cultural), 2000, p. 9-25

*Hulsman, L. y Bernat de Celis, J., Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984

*Larrauri, E., “Criminología crítica. Abolicionismo y garantismo” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1997, www.cienciaspenales.org 

*Mathiesen, T., The politics of abolition, Martin Robertson, Londres, 1974

*Mathiesen, T., Juicio a la prisión, EDIAR, Buenos Aires, 2003

*Mathiesen, T., “Diez razones para no construir más cárceles”, en Revista Panóptico, Nº 7, Editorial Virus, Barcelona, 2005, p. 19-34

*Passetti, E., “A atualidade do abolicionismo penal”: 13-33, en Curso Livre de abolicionismo penal, Passetti, E. (org.), Editora Revan, Río de Janeiro, 2004

*Stirner, M., El único y su propiedad, Editorial Reconstruir, Buenos Aires, 2007

*Weber, M., “La objetividad del conocimiento en las ciencias y la política sociales” en Sobre la teoría de las ciencias sociales, Editorial Península, Barcelona, 1971

*Zavadivker, N., Una ética sin fundamentos, Universidad Nacional de Tucumán, Tucumán, 2004





No hay comentarios:

Publicar un comentario