El derecho penal mínimo redunda en
dos preocupantes escenarios. En primera instancia admite la “funcionalidad” del
aparato represivo del Estado, aunque más no sea ante casuísticas excepcionales. Jerarquiza
las diferentes “teorías de la pena” al plantear la arbitraria distinción entre
conflictos sociales que merecen castigo penal y conflictos sociales que deben
ser abordados desde otras latitudes y/o perspectivas institucionales y/o
comunitarias. Justifica abiertamente la respuesta punitiva y con ella toda su
potencia política, económica, social, histórica y cultural. Al darle “realidad”
y principalmente “practicidad” a los mitos funcionales del sistema penal, corre
el eje de la discusión central (estructural) sembrando estériles vacilaciones
(y palpables retrocesos) en el núcleo mismo del medio ambiente crítico. La
prevención general positiva o negativa, la prevención especial positiva o
negativa y las teorías retributivas pasan a adquirir “cierto” sentido, ya sea
para aleccionar violadores, homicidas seriales o criminales de lesa humanidad;
y con esto el único favorecido no es la víctima, no es la sociedad y mucho
menos el victimario, sino el propio sistema que en teoría se repudia, llegándose
a conjeturar en el campo del activismo fáctico absurdos tales como proclamas
anti-capitalistas combinadas con recalcitrante punitivismo pro carcelario, algo
así como pretender debilitar al “enemigo” reverenciando su “herramienta” de
culto, o creyendo ingenuamente que dicha “herramienta” -hecha a imagen y
semejanza de su “creador”- alguna vez podrá adquirir “esencias” y “existencias”
revolucionarias y operar abiertamente en contra de aquel.
En segundo lugar, como consecuencia
natural de lo antedicho la posición minimalista genera una suerte de
peligrosísimo espacio abierto de potencial crecimiento para la órbita penal,
pues nada excluye apriorísticamente la posibilidad de incorporar nuevas
conductas a ese ultra acotado grupo de figuras condenables cuando la autoridad
de turno lo considere más oportuno.
A propósito de ello, una vez más, las
enseñanzas de Nils Christie se vuelven indispensables. ¿Quién, cómo, dónde y
cuándo merituar gravedades o dolores? ¿Con qué criterio? ¿Para y por qué? Como
siempre los que mandan (y sólo ellos) habrán de tener las respuestas a estos
interrogantes y como directa consecuencia de esto lo único que habremos
cambiado es la fisonomía anecdótica de las figuras con capacidad de decisión,
pero no el fondo del asunto.
Párrafo aparte merece la
justificación del castigo que especialmente formula Luigi Ferrajoli cuando
advierte sobre el creciente desarrollo de la violencia privada (justicia por
mano propia) ante una supuesta cesión de terreno por parte del sistema penal. Sus
palabras, plagadas de futurología y pesimismo antropológico contractualista, no
resisten mayor análisis. Intentar justificar el mal organizado, para evitar el
mal particular, se asemeja más a una reivindicación “italiana” (sui generis) de
la “teoría de los dos demonios” argentina que a una verdadera posición
criminológicamente crítica. La furia violenta del Estado, su organización,
sofisticación y burocratización, jamás puede ser analizada en términos de
equivalencia y con idéntica vara (en lo que a su capacidad dañina se refiere)
que arrestos individuales, por definición excepcionales, de una víctima, un
grupo de víctimas o un grupo de personas solidarias con una víctima, con ánimos
vengativos y nulo funcionamiento de sus frenos inhibitorios. Dichas circunstancias
serán motivo de debate social, pintorescas fotografías en la tapa de un
matutino amarillista, excusa perfecta para que un “especialista” demagogo
proponga el aumento de penas para alguna conducta en particular, pero jamás una
variable de ajuste seria para consolidar, proponer o impulsar una “política
pública” con vocación de trascendencia.
Por otro lado, centralizar nuestro
activismo únicamente en la búsqueda de mejoras en las condiciones carcelarias o
en la reivindicación de derechos particulares en ámbitos de encierro o en
cualquiera de las fases de la criminalización estatal tampoco parece ser la
mejor de las decisiones políticas. Semejante posición, debe saberse, no hace
más que generar y/o multiplicar eventuales interlocutores capaces de concluir
que nuestro afán transformador se satisface con cárceles sanas y limpias o
presos con acceso a una educación o trabajo digno. Bajo ningún punto de vista
debe admitirse tamaño reduccionismo. El sistema penal es repudiable más allá de
sus rasgos circunstanciales. Su historia lo es, su naturaleza lo es y su
ejercicio –no obstante sutiles concesiones fragmentarias- siempre lo será. No
hay margen para imaginar un “sistema penal bueno”, así como tampoco hay margen
para imaginar “esclavitudes buenas” o “torturas buenas”.
Si bien la lucha por una vida mejor
del otro lado de los muros es sumamente destacable, y hasta diría
indispensable, las perspectivas “individuales” no deben privarnos nunca de los
cuestionamientos “generales”. Lo “urgente” y lo “importante” son facetas
complementarias de una misma lucha política. No se excluyen, no se postergan,
sino que se potencian. A propósito de esto indigna ver espacios “militantes”
-en principio cuestionadores de la “realidad carcelaria”- ensayar argumentos
contra el abolicionismo penal desde un supuesto transitar “con los pies sobre
la tierra”. Como si el presente intramuros fuera una consecuencia mágica,
azarosa, privada de contexto histórico-cultural o apenas una respuesta vertical
a la voluntad maligna de alguna autoridad determinada. Si los presos están
amontonados, mal alimentados, no tienen posibilidades de trabajo ni
oportunidades de desarrollo intelectual es porque el sistema lo permite,
posibilita y fomenta. Conocer la cárcel, transitarla, escuchar las demandas de
los encerrados y sus familiares, respirar el aire viciado del encierro y no ser
abolicionista penal es aún más reprochable que no serlo desde un cómodo sillón
en algún piso exclusivo en alguna calle o avenida del coqueto barrio porteño de
la Recoleta.
En sintonía con lo hasta ahora dicho,
la doctrina internacional de los derechos humanos también merece ser
fuertemente cuestionada. No obstante aparecer como una suerte de recurso
anestésico ante las urgencias vitales referidas, da vía libre a la legitimación
de las jaulas para humanos.
No hay sutilezas ni margen de
discusión alguno en los tratados internacionales de derechos humanos redactados
en el planeta, principalmente después del ocaso de la segunda guerra mundial
hasta nuestros días. De acuerdo a los articulados de estos textos las cárceles
son “legítimas” de principio a fin. Recurso por excelencia a la que los estados
(desde Nigeria a Estados Unidos; desde China a Nueva Zelanda; desde Bangladesh
a Venezuela; desde Honduras a República Checa) están habilitados a echar mano a
la hora de pretender resolver los conflictos sociales habitualmente catalogados
como delitos.
Bajo ningún aspecto se cuestiona en
sí misma la hipótesis del encierro de hombres y mujeres como yo o cualquiera de
los lectores circunstanciales de este pequeño artículo. Se legaliza la tortura con
cinismo, inhabilitando a partir de ello cualquier porción de credibilidad que
puedan ostentar en paralelo, pues hablar de “derechos humanos” desde la mirada
amistosa para con rejas, alambres de púa, llaves, candados u otros instrumentos
de aislamiento es algo así como hablar de ventiladores de techo adentro de un
iglú esquimal. Aislados del universo sensorial del sufrimiento, predican pseudo
bonanza a un precio bastante elevado. Verse terriblemente patéticos, en sus
trajes, sus oficinas y con sus protocolos a cuestas es el destino que merecen
estos falsos operadores del beneplácito colectivo.
La discusión, repito, si queremos
resultados afines a nuestra vocación transformadora y cuanto menos “despeinar”
a este nauseabundo sistema, ha de darse con este nivel de intransigencia.
Intransigencia ideológica, no por ello exenta de tácticas y estrategias.
Tácticas y estrategias de las que seguramente hablaremos en próximas
oportunidades.
Algunas respuestas a los disparates
de Macri, Massa, Cohen Agrest, Maslatón y Cía
En las últimas semanas -a raíz de
la presentación de un anteproyecto de Código Penal elaborado conjuntamente por
actores de diferentes procedencias ideológicas, la inmediata campaña en su
contra impulsada por el diputado nacional Sergio Massa, la vocación del ex
intendente de Tigre por reverenciar cuasi religiosamente la lógica de “premios
y castigos”, la inmediata exaltación de esta mirada por parte de otros líderes
opositores y la reciente multiplicación de linchamientos populares en
diferentes ciudades del país, promovidos, exaltados y justificados por los habituales
adoradores de “la ley y el orden”, “la mano dura” y “la tolerancia cero”- de un
modo harto peculiar, y por demás confuso, se ha escuchado en los medios de
comunicación masivos, quizás como nunca antes, hablar de “abolicionismo penal”.
Frases como “el abolicionismo no
conduce a nada” o “el abolicionismo nos está degradando como sociedad” o “la
culpa de la inseguridad la tienen los jueces abolicionistas” -en boca de
familiares de víctimas que consideran insuficiente condenar a un ser humano a
más de veinte años de cárcel, un jefe de gobierno feliz por tener a su hija
“segura” viviendo muy lejos del distrito que él mismo conduce o un resucitado
operador neoliberal, grotesco y peligroso en idénticas proporciones- demuestran
lo poco que se sabe acerca de esta corriente, lo poco que se quiere saber al
respecto y la perversa campaña de desnaturalización que esta concepción
política ha padecido, cuanto menos, durante los últimos treinta años.
Como confeso militante
abolicionista penal, y con ánimo de no permitir que la corriente ideológica con
la que me identifico sea “definida” (bastardeada) por personas con nulo
conocimiento en la materia, he aquí un pequeño aporte:
¿El abolicionismo penal es una postura pro-presos? FALSO. El
abolicionismo penal no justifica la materialización de las conductas
habitualmente catalogadas como “delito”. Tampoco justifica a las personas que
llevan adelante estos comportamientos. El
abolicionismo penal no tiene una especial simpatía por las personas que hoy se
encuentran privadas de su libertad. Sin perjuicio de ello el abolicionismo
penal plantea como premisa básica el fracaso de la cárcel y cada una de las
herramientas del sistema penal (e instituciones afines) a la hora de resolver
y/o regular exitosamente los conflictos sociales. Dicho en otros términos, para
el abolicionismo penal el sistema penal nunca resolvió una controversia, su
puesta en marcha no genera ninguna consecuencia positiva, y por el contrario
genera muchísimas consecuencias negativas.
¿El abolicionismo penal no tiene ningún tipo de consideración por las
víctimas de delitos? FALSO. En relación a lo antedicho, el abolicionismo
penal afirma que el sistema penal perjudica de igual manera a victimarios y
víctimas de “delitos”. De hecho en el sistema penal la víctima no es parte
natural del proceso judicial. No hay margen de reparación de los daños
causados. La víctima queda absolutamente excluida de cualquier rol protagónico.
Para el abolicionismo penal, el sistema penal debe interpretarse únicamente
como una suerte de organización burocrática de la venganza. Bajo ningún punto
de vista cumple con ninguna de las funciones que habitualmente suelen
atribuírsele. Desde el sistema penal no se previenen delitos, no se reinserta
socialmente a las personas que los cometen ni nada que se le parezca.
¿El abolicionismo penal pretende que las cárceles desaparezcan de un
día para el otro? FALSO. El abolicionismo penal entendido como un
movimiento político, con tácticas y estrategias propias, sostiene que la mejor
manera de consolidar un paradigma no punitivo, es a través de la elaboración
progresiva de alternativas concretas al actual sistema penal. Alternativas
donde la víctima sea escuchada y ocupe un rol central y donde el victimario no
sea tratado como un residuo cloacal. El abolicionismo penal repudia
abiertamente las jaulas para humanos, a las que habitualmente se las conoce
como “penitenciarías”, y a partir de este repudio pretende contribuir a la
elaboración de métodos superadores y más efectivos, beneficiosos para todos los
protagonistas de la controversia en cuestión y no sólo –insisto- para las personas
actualmente privadas de su libertad. En este sentido, también es absolutamente
falso afirmar que el abolicionismo penal
propone “no hacer nada frente al delito”. Por el contrario, en relación a esto
último, la posición abolicionista penal es clara: hay que hacer algo, pero no
precisamente lo que se hizo hasta ahora.
¿El abolicionismo penal es sinónimo de garantismo? FALSO. Mientras
el abolicionismo penal descree absolutamente del sistema penal y en
consecuencia intenta progresivamente lograr su desaparición, el garantismo –a
través de la pluma de su pensador más destacado, Luigi Ferrajoli- concede al
sistema penal una función determinada: limitar la violencia privada. Para el
garantismo la ausencia de sistema penal, despertaría en los particulares en
conflicto el deseo de la mal llamada “justicia por mano propia”. Dicho enfoque,
desmentido, como pocas veces, por la contundencia de los hechos acaecidos en
nuestro país en los últimos días (el sistema penal existe, las cárceles existen,
los patrulleros existen, las penas son cada vez más altas y, sin embargo, los
linchamientos son casi una moda nacional) es la principal diferencia entre una
posición y otra. A su vez, si nos alejamos de las discusiones meramente
“doctrinarias” observamos que garantismo, no es ni más ni menos que la
aplicación de la Constitución Nacional, ley suprema de nuestro país en el cual
se esbozan todas y cada una de las garantías que en el marco del debido proceso
en un Estado de Derecho jueces, defensores y fiscales tienen el deber de
respetar.
¿Zaffaroni es abolicionista? FALSO. Más allá de ser uno de los
referentes más críticos con el actual sistema penal, Raúl Zaffaroni no es lo
que se dice un abolicionista penal. Su postura se resume en la idea de que la
motivación principal de la necesaria vigencia del derecho penal es contener el
poder punitivo del Estado. De acuerdo a su criterio, de no existir el derecho
penal el aparato represivo estatal se pondría en marcha con total crudeza, con
rasgos autoritarios y absolutistas. Al respecto el abolicionismo penal afirma
que si bien es cierto que en la actualidad el poder punitivo debe limitarse de
alguna manera, dicha contención es apenas un medio o una situación transicional
y no un fin en sí mismo. El abolicionismo penal pretende un cambio cultural,
mientras que el profesor Zaffaroni y sus seguidores consideran que los juristas
y los criminólogos no necesariamente debemos auto-imponernos propósitos tan
ambiciosos.
¿El anteproyecto de Código Penal es abolicionista? FALSO. No sólo
no es abolicionista sino que desde la mirada del abolicionismo penal dicho
anteproyecto podría ser catalogado como “conservador”. Crea nuevos delitos, aumenta penas y mantiene
inalterables ciertos principios del derecho penal, harto repudiados desde el
paradigma no punitivo. Si bien es cierto que hablar de un “Código Penal
abolicionista” es un oxímoron, desde el abolicionismo penal las expectativas
alrededor de esta iniciativa eran otras. No obstante, y atento al “cambalache
normativo” que padece nuestro país en materia penal, principalmente después de
la puesta en vigor de las trágicas “leyes Blumberg”, la vocación ordenadora de
la Comisión que elaboró el anteproyecto debe ser sumamente valorada. Tener un
Código Penal que incluya en su articulado leyes especiales, que respete el
principio de proporcionalidad y que, aunque sea tímidamente, de lugar a
prácticas sustitutivas de la cárcel, es digno de elogio.
¿El abolicionismo penal genera inseguridad? FALSO. Para el
abolicionismo penal lo que ocurre es todo lo contrario. El sistema penal genera
inseguridad. Las personas que por allí pasan maximizan su nivel de violencia y
como se afirma habitualmente “regresan al medio abierto, peor de lo que
ingresaron al sistema”. El sistema penal es uno de los principales generadores
de violencia de las sociedades contemporáneas y como consecuencia de ello uno
de los principales generadores de “delitos”. Multiplica desigualdad, exclusión,
marginalidad y resentimiento. Nada bueno puede salir del sistema penal.
Pretender resolver el problema de la inseguridad (reconocido como tal,
abiertamente, por el abolicionismo penal) con sistema penal es igual de
ridículo que pretender apagar un incendio con nafta.
El abolicionismo penal lejos está
de ser ese germen maligno que algunos personajes pretenden describir. El
abolicionismo penal es ante todo una posición humanista, pacifista y
anti-violencia.
Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (pero del lado de afuera, en la plaza al
costado de la entrada lateral)
Actividad Horizontal,
Abierta, Gratuita y al Aire Libre
CRONOGRAMA
DÍA 1
Jueves 21 de noviembre
16:30 hs.
Presentación a cargo
de los organizadores
¿Por qué hacer un
contra-congreso? ¿Por qué de “no derecho penal”?
17 hs.
Conversación N° 1
Mujeres y Sistema
Penal. Pasado, presente y futuro de una relación atravesada por la lógica del
patriarcado.
18:30 hs.
Conversación N° 2
Sistema penal y
medios de comunicación. Experiencias, ideas y herramientas para contrarrestar
la hegemonía punitiva.
20 hs.
Conversación N° 3
El abolicionismo
penal como política pública posible. Realismo no punitivo e intervención
práctica.
DÍA 2
Viernes 22 de noviembre
17 hs.
Conversación N° 4
Adolescentes, “pibes
chorros” y demagogia punitiva. Propuestas de abordaje para más inclusión y
menos encierro.
18:30 hs.
Conversación N° 5
Militancia y
organización intramuros. Tácticas y estrategias de resistencia frente a la
cárcel y el encierro en todas sus variantes
Conversación N° 6
El día después de la
cárcel. Hipocresías y contradicciones del Estado. Entre el mito resocializador
y la realidad del abandono
DINÁMICA:
Intervenciones
poéticas y separadores musicales en vivo a lo largo de toda la jornada
Desaparición total de
las jerarquías discursivas.
Académicxs consagradxs,
estudiantes universitarios y profesionales del derecho o disciplinas afines
ocuparán idéntico lugar que militantes de base o personas que en carne propia
hayan padecido alguna de las problemáticas abordadas.
Cada conversación
estará coordinada por una persona designada a esos fines, cuya única misión
será garantizar la circulación fluida de la palabra.
Cada conversación
contará con invitadxs especiales, vinculados a la temática específica que
pretenda abordarse.
Los invitados
especiales no son “panelistas”. Sus intervenciones introductorias deberán ser
breves y funcionar como meros disparadores de debates colectivos más
amplios.
Por estas horas la Universidad
Nacional de la Matanza asiste a un evento que huele a oportunidad perdida. A
puñal. A golpe certero. Una vez más, como tantas otras veces el oscurantismo
político preso de “sagradas coyunturas” le gana la pulseada a la verdadera vocación
transformadora. La militancia se desvanece. Las convicciones ya no son determinantes.
La demagogia destruye las ideas de fondo, las contamina. La demagogia reverencia
la pobreza argumental y, sin más, retrocedemos casilleros a velocidades
incuantificables.
Tenían absolutamente todo para
barajar y dar de nuevo. Tenían consenso. Tenían apoyos. Tenían a los
principales referentes latinoamericanos de la criminología y el derecho penal de su
lado. Tenían vocación. Tenían voluntad. Tenían logística. Tenían recursos. Ganas
de darle al pensamiento crítico de la región una impronta autóctona. Ganas de
juntarse, de interactuar. Tenían la mística del pasado que regresa, el
antecedente de la “criminología de la liberación”. Tenían futuro. Tenían
coherencia. Tenían todo eso, pero ahora sólo tienen una foto con Ricardo Casal.
Estoy con muchísima bronca. Sin
ganas de medir mis palabras. Hablo en caliente. No puedo hablar de esto en
otros términos. Lo que sucedió hace pocos minutos en el Congreso organizado por
ALPEC (Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología) me duele profundamente.
No logro entenderlo. O sí. Pero entenderlo duele aún más que la incomprensión
absoluta.
A veces soy demasiado ingenuo. A
veces realmente creo que hay cuestiones que no se negocian. Y que si escribís/hablás/pensás de una manera, lo mínimo que podemos exigirte es que actúes en idénticos
términos.
Son mis amigos. Mis compañeros. Mis referentes.
Los siento cercanos, pero lo que hicieron es desastroso. Sumamente desagradable. ¿Por qué carajo se prestaron a
compartir ni más ni menos que una apertura de un congreso -con semejante
potencial- con un personaje tan nefasto como el actual Ministro de Justicia del
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires?
No todo debe mezclarse. No todo
debe ensuciarse. No todo da lo mismo. La tolerancia cero, la represión, la mano
dura, la exaltación de las políticas punitivas, la complicidad con la tortura y
una infinidad de etcéteras que sin duda alguna acompañan -casi por inercia-
la figura de Ricardo Casal, no pueden ocupar los mismos espacios que, por ejemplo, el
pensador que popularizó en la Argentina (y en toda la región) la teoría agnóstica del
derecho, la criminología cautelar o la selectividad por vulnerabilidad del sistema
penal.
¿Acaso se imaginan a Rudolph
Giuliani sentado en la misma mesa con Loic Wacquant, a Margaret Thatcher
dialogando de igual a igual con Louk Hulsman o Stanley Cohen o a Alessandro
Baratta o Massimo Pavarini compartiendo escenarios con Silvio Berlusconi? ¿Y
entonces? ¿En qué estaban pensando? ¿Por qué lo permitieron?
Con el Gobierno Nacional hay idas
y venidas, contradicciones muy fuertes, pero filtraciones también destacables.
Al Gobierno Nacional podremos discutirle infinidad de cosas, pero por lo menos
hay cierto margen para el diálogo y la construcción de algún escenario
superador en alguna que otra materia específica. Con Casal y cía. esto
claramente no es posible.
No hace falta explicitar su
currículum vitae o ensayar una mini biografía al estilo wikipedia. Con escuchar
a los presos del sistema penitenciario bonaerense (y/o a sus familiares) y que
ellos mismos te cuenten que significa Casal es más que suficiente.
Casal no es sólo un nombre. Casal es un concepto. No hay que ser un genio para
saber que Ricardo Casal no tiene nada que ver con aquellos cuestionamientos que
ALPEC pretende (o pretendía) poner sobre la mesa. Basta con escucharlo hablar algunos minutos, con poner su nombre en
google, con meterse en la página web de su cartera de gobierno o con
simplemente preguntar qué opinan sobre él las organizaciones de base que día a
día caminan de punta a punta la Provincia de Buenos Aires. Insisto. No hay que
ser un genio. Insisto ¿por qué carajo lo hicieron?
Me hubiera encantado estar
discutiendo en este documento, pronunciamiento o carta abierta otras cuestiones
también sumamente relevantes. Manifestar mi repudio por la no inclusión del
abolicionismo penal como temática de referencia en los diferentes paneles de la
actividad. Manifestar mi rechazo por el formato del congreso y por no abrir el
juego a otros sectores que por fuera de la academia también tienen mucho para
decir. Me hubiera encantado únicamente tener que decirles “tibios”, precisamente
por no asumir estos riesgos o enunciar teórica y políticamente las falencias del
agnosticismo zaffaroniano.
Me hubiera encantado estar
discutiendo ideas. Tácticas y estrategias. Me hubiera gustado no sentir lo que
siento. Bronca, dolor, asco. Muchísimo asco. Sí. Eso. Nada más.
PRONUNCIAMIENTO LTF N° 1: Repudio al Congreso de Derecho Penal 2013 de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Convocatoria a un “Contra-Congreso”
de “no derecho penal"
Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 3 de octubre de 2013
El espacio abolicionista del
encierro y toda otra variante punitiva Locos, Tumberos y Faloperos (Espacio
LTF) a través del presente comunicado manifiesta su total rechazo por la
organización, estructuración, sistematización y contenido del Congreso de
Derecho Penal celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, entre los días 25 y 27 de septiembre del corriente año.
Con suma preocupación advertimos
que “la academia” vinculada a la “cuestión criminal”, incluso aquellos sectores
que por su trayectoria y pensamiento podrían definirse como “progresistas”,
persiste en esa vieja costumbre de
darle la espalda a las problemáticas sociales de fondo.
El derecho penal está en crisis,
su funcionamiento plagado de perversiones estructurales demostró a lo largo de
toda su historia una irrefutable inoperancia a la hora de pretender regular y/o
solucionar satisfactoriamente los conflictos sociales. Su legitimidad carece de
sustento. Mientras gracias a sus vericuetos y aparentes bondades persistan
instrumentos tan nefastos como la cárcel, su exaltación como límite del “poder
punitivo” es claramente insuficiente. Derecho penal y poder punitivo son apenas
dos caras de la misma moneda, quien pretenda afirmar lo contrario asigna al
derecho penal funciones “benignas” que claramente no tiene.
En este contexto y atento a lo
antedicho dedicar un congreso de derecho penal a hablar exclusivamente de
derecho penal, sin asumir –ni siquiera- someramente la posibilidad de construir
prácticas superadoras, no represivas y palmariamente más eficaces que éste, nos
parece un acto autista, conservador e irresponsable por definición.
Dicho en otros términos: si
realmente nos preocupa regular y/o resolver conflictos sociales el derecho
penal debe necesariamente ser abordado por fuera del derecho penal. En caso
contrario, voluntaria o involuntariamente, no haremos otra cosa que legitimar
siglos de explotación, disciplinamiento, exclusión, estigmatización y barbarie
y por supuesto -insistimos con lo mismo- jamás resolver ni la más burda de las
controversias cotidianas.
Basta de eufemismos y tibiezas. El
derecho penal mata. El derecho penal legaliza la tortura. El derecho penal
destruye todo ámbito de posible reparación de los daños ocasionados por alguno
o algunos de los protagonistas del eventual conflicto. El derecho penal
reproduce verdades para pocos. El derecho penal protege a esos pocos, silencia
a las mayorías y en nombre de la “justicia” reverencia idílicamente al statu
quo.
Hablar de “culpabilidad y
neurociencias”, de cuestiones concursales, de “delitos impropios”, hablar de
aspectos meramente dogmáticos o hablar de la democratización de la justicia
incluyendo en este “slogan” algo tan paradigmáticamente antidemocrático como el
derecho penal y, por el contrario, no dedicar ni una palabra a la mediación
comunitaria, a la justicia restaurativa o a la imaginación no punitiva y/o al
abolicionismo penal al que fervientemente adherimos, no tiene porqué ser
aceptado con tanta pasividad y condescendencia, ni por nosotros ni por nadie
que se defina a sí mismo como medianamente crítico.
Desde el Espacio LTF creemos en
la Universidad Pública como un ámbito idóneo para el permanente cuestionamiento
de lo “constituido” y no como una fuente de reafirmación compulsiva de que nada puede ser modificado o de que estamos condenados a vivir con lo que
existe.
Nos preocupa que los estudiantes
en forma masiva hayan sido cómplices de semejante evento, que las estructuras
se mantengan inalterables, que pocos levanten la mano con bronca o se indignen
por escuchar siempre los mismos discursos, que la solemnidad siga siendo
protagonista, que la asimetría asuma el control de hablantes y oyentes, que el
diálogo brille por su ausencia, que los salones huelan a limpio, a nada, a
fórmula matemática. Y que además la
farsa sea tarifada. Que se cobre por asistir al circo y que se pague y se
celebre cada uno de los movimientos ensayados con un aplauso lleno de silencio,
“opio popular” y resignación.
Invitamos a todos aquellos que compartan
nuestra posición a organizar, promover y participar de un “contra-congreso” de
“no derecho penal” en el día y horario que conjuntamente fijemos a esos fines, despojados de todo oscurantismo académico. Libres.
Creativos. En plazas públicas, en la calle, sin trajes, sin corbatas.
Escuchando la voz de los presos y sus familiares, de las organizaciones de
base, de los militantes y no meras conferencias de profesionales del derecho o
juristas “consagrados”. Es momento de revolucionar el universo de la “cuestión
criminal” exaltando desde lo político- conceptual posiciones tales como el
referido abolicionismo penal, pero también desde lo epistemológico, rompiendo
la siniestra sacralidad en la que tristemente está inmersa la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la mayoría de los docentes,
autoridades y estudiantes que por allí pasan.
CRONOGRAMA del CONGRESO de
DERECHO PENAL. UBA 2013:
La fuga de los 13 presos de Ezeiza, las militancias parciales y el
abolicionismo penal
Todos los caminos conducen a
Roma. O mejor dicho, a plantear la necesidad de militar fuertemente por la
desaparición de la cárcel. Ya no es suficiente pretender “mejorar” la
institución, pintar sus paredes o luchar únicamente por reivindicar algún que
otro derecho individual de las personas privadas de su libertad. No hay lugar
para tibiezas, vacilaciones ni posiciones a mitad de camino entre la crítica
enérgica y la legitimación manifiesta. Pretender “mejorar” la cárcel sería (y
es) ingenuo de nuestra parte. Un suicidio táctico. Una praxis activista
destinada a fracasar. No hay margen alguno para mejorar algo naturalmente
concebido para destruir, excluir, apartar, someter y torturar a hombres y
mujeres de carne y hueso. Seamos contundentes. A algo semejante sólo se lo
combate eficazmente propugnando su abolición.
Lo sucedido en Ezeiza no hace más
que corroborar y reafirmar mi postura. Más allá de coberturas mediáticas
hilarantes con cierto tono hollywoodense y escaso rigor conceptual, el panorama
es harto elocuente y, como dirían las abuelas, “para muestra basta un botón”.
Si los 13 presos de la “película”
se fugaron heroicamente y sin ayuda de nadie, sería 100% hipócrita cuestionar su
accionar. Pongámonos por un instante en la piel de un ser humano encerrado,
rodeado de resentimiento, rencor y opresión sistemática. ¿Tendríamos a nuestra
disposición alguna opción más seductora que el escape? Intuyo que no. Alguna
vez un profesor de criminología me dijo: “El primer y único derecho que tiene un
preso, es el derecho a la fuga”. Suscribo las palabras de aquel viejo maestro y
continúo mi análisis recordando alguna que otra caminata por los pabellones del
Complejo Penitenciario N° 1. Como docente de “Derechos Humanos y Garantías”, en
el marco del Programa UBA XXII, confieso tuve –y en más de una ocasión- un
deseo casi incontrolable. Dinamitar los muros y continuar la cursada en un
plaza a cielo abierto supo transformarse en uno de mis pensamientos más
excitantes.
Si por el contrario, la hipótesis
del heroísmo se desvanece y empezamos a hablar, sin más, de connivencia
interna, más a mi favor. ¿Acaso creían que iban a poder cambiar algo (o al
menos intentarlo) sin pagar las consecuencias? ¿Hay algo más antidemocrático
que una cárcel? ¿Existe zona liberada más proclive a la corrupción y el negocio
espurio que una prisión? No, no y no. Está todo demasiado contaminado. E
insisto. No hay descontaminación posible. La cárcel es contaminación. La cárcel
es esto. No otra cosa.
La suerte ya está echada.
Compañeros de adentro y afuera, el Servicio Penitenciario no permite
filtraciones.O lo atacamos a fondo o
nos comen las rodillas. O tenemos un norte claro, hacia la abolición de semejante
barbarie, o seguimos siendo cómplices involuntarios de algo que seguramente en
algunos años habrá de avergonzarnos como sociedad.
Desmilitarización del SPF y los
Servicios Penitenciarios Provinciales YA. Conmutación de penas en beneficio de los
sectores más vulnerables de la población penitenciaria YA. Prohibición de
construcción de nuevas unidades penitenciarias YA. Instalación a gran escala de
mecanismos de resolución alternativa de conflictos YA. Planes intersectoriales
de inclusión social postpenitenciaria YA. Empecemos por ahí y después vayamos
viendo…
Menos encierro y más inclusión
social. Menos mano dura, tolerancia cero y respuestas demagógicas redactadas
por asesores robóticos y más imaginación no punitiva. El abolicionismo penal
pide pista. Ojalá sepamos nutrirnos de su potencia transformadora. Ojalá las
organizaciones sociales, políticas, gubernamentales o no, vinculadas de algún
modo a la militancia en contextos de encierro, asuman cuanto antes esta “bandera”
con vehemencia y obstinación. Si realmente queremos cambiar el curso actual de
los acontecimientos en la materia que aquí nos ocupa, quizás esta sea nuestra
última ficha.
"Rejas, suspiros y llaves", entero, sin cortes, sin restricciones, sin censuras. 70 minutos de pura imaginación no punitiva y compromiso militante.
Iñaki Anitua baja conceptos históricos y contextualiza el fenómeno carcelario, siendo -para mí gusto- la persona que más conocimientos criminológicos tiene en la República Argentina.
Gastón Bosio mete pausa antropológica y aporta su experiencia recorriendo las cárceles del país y de Europa. Su formación académica en Argentina, Barcelona, París y la India asegura amplitud y profundización sistemática.
Azucena Racosta tira frases que te dejan pensando dos años, pocas personas en la Argentina han caminado las cárceles más que ella, su agrupación La Cantora es una de las pocas organizaciones que se auto-define como abolicionista en el país.
Oscar Castelnovo le aporta fibra, garra, combate y efervescencia a la película. "La dictadura nunca se fue de las cárceles argentinas", nos dice en un fragmento, denunciando una realidad que día a día visibiliza -como pocos- a través de la Agencia Rodolfo Walsh.
La Galle aporta corazón, recorrido, calle. Estuvo en Carandiru y en Ezeiza. Militó contra todas y cada una de las estructuras represivas que se les ocurran. Hoy lo sigue haciendo solidarizándose con sus compañeras y compañeros a través del Proyecto Aquelarre.
Cacho Rodríguez "se come la película" y como no podía ser de otra manera "la cierra". Formado en el mítico Centro Universitario de Devoto, aporta teoría sociológica, encierro en carne viva por más de veinte años y "optimismo por necesidad vital" (un combo explosivo).
Mario Juliano, representa toda una rareza. Es juez en lo criminal y se auto-define como abolicionista. Aunque pueda sonar contradictorio su labor política y militante desde la Asociación Pensamiento Penal demuestra que ambas facetas pueden convivir tranquilamente. Su presencia en este proceso es imprescindible.
Como co-realizador (junto con el gran Ezequiel Altamirano), no pude dejar de dar la cara. Sentí la necesidad de ponerle el cuerpo a la batalla y, sin más, me planté frente a la cámara. Quise participar y no me arrepiento de haberlo hecho. Integrar este grupo de ocho entrevistados es para mí, un orgullo del que difícilmente voy a olvidarme. Tenemos al Barcelona F.C. del abolicionismo penal. Insisto. Vale la pena, sentarse y escuchar con atención. Quizás queda mal que lo diga yo. Pero lo digo. Qué pedazo de documental que nos mandamos!! jaja!!!
Finalmente, el aporte del Grupo Salvatablas y Sebastián Carrera es impresionante. La cuota de humor, ironía, sarcasmo y expresión artística que no puede faltar en ninguna herramienta de estas características la aportaron ellos. Soberbia actuación y un mensaje clarísimo: la cárcel es un negocio que le conviene a muchos. El abolicionismo penal tiene que ser consciente de esto y multiplicar su templanza, resistencia e inteligencia en la lucha. La tenemos difícil, pero no imposible.
Sin Ezequiel Altamirano y Andrea Aguilar, esto no hubiera sido absolutamente nada. Las cámaras, los equipos de edición y los detalles técnicos de la post-producción corren por su cuenta. La sensibilidad estética, el vuelo y la capacidad de diálogo y construcción permanente, también. Aguante OJOTA CON MEDIA.
Jamás pensé que ese primer encuentro con Ezequiel en el Imperio de la Pizza de Chacarita iba a terminar de esta manera. El poder de la cerveza y la muzzarella es gigante!!!!
Ahora sí. Los dejo con nuestra película. La primera de muchas. Espero puedan disfrutarla.
Las estadísticas penitenciarias como referencia ineludible para
una práctica abolicionista penal inmediata y materialmente posible (Nota publicada en INFOJUS NOTICIAS, el 22 de junio de 2013)
No siempre los números dicen poco. Si analizamos los datos estadísticos que las propias instituciones oficiales vinculadas a la "cuestión carcelaria" (Ministerio de Justicia de la Nación y/o Procuración Penitenciaria de la Nación) ponen a disposición de la opinión pública en sus respectivos portales habremos de corroborarlo.
Querido lector: si
como yo, usted cree que el sistema penal, la cárcel y toda su inhumanidad,
perversidad y salvajismo debe desaparecer, si no le entra en su cabeza que en
pleno siglo XXI sigan existiendo jaulas para seres humanos, si aspira a una
solución no traumática de los conflictos sociales y verifica que el sistema
penal vigente no sólo no resuelve los conflictos que aborda sino que los
agrava, potencia y multiplica, pero a su vez no es ingenuo, romántico ni
idealista y asume que la materialización de tal aspiración requiere un proceso
político, cultural y social paulatino y/o progresivo, a prestar especial atención a ese
conjunto tan particular que va del “0” al “9” y que infinitas combinaciones pone a nuestra
alcance. Quizás la respuesta al gran interrogante que día a día nos hacemos
aquellos que apostamos explícitamente por la reivindicación del paradigma no punitivo (¿cómo y
por dónde empezar a transitar en términos prácticos el camino del abolicionismo
penal?) aparezca ni más ni menos que en su terreno.
La cantidad total de
presos y presas en la Argentina oscila entre 61 mil y 65 mil personas, según
contemos o no a los privados de su libertad alojados en establecimientos que
técnicamente hablando no llegan a ser catalogados como “cárceles”, por ejemplo
las comisarías. De ese universo poblacional al momento de consumada la
detención un 83 % no terminó la secundaria, un 75 % se encontraba desocupado o
apenas realizando trabajos a tiempo parcial y un casi 70 % no había cumplido 35
años de edad. Es difícil definir con precisión cuántos de ellos vivían en la
indigencia, cuántos cubrían sus necesidades básicas con esfuerzo o cuántos
apenas llegaban con cierto margen a fin de mes. Lo cierto es que más allá de
las sutiles diferencias enunciadas, más del 95 % de la población carcelaria pertenece a
los sectores más vulnerables de la sociedad o dicho en otros términos: la
cárcel está repleta de gente pobre.
¿Y esto por qué?
Salvo que admiremos a Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Rafaelle Garofallo y las
teorías decimonónicas que nos hablan de la innata tendencia al “delito” de
ciertas personas por sus rasgos físicos, su perfil psicológico o contexto
social, no tenemos más que denunciar el perverso funcionamiento selectivo del
sistema penal.
A la cárcel no llegan
todos los que cometen “delitos” sino solo aquellos que el sistema penal a través
de cada una de sus agencias señala como merecedores de semejante castigo.
Enemigos del statu quo, seres sobrantes o entes desagradables que cual “chivos
expiatorios” de alguna u otra manera justifican, sin más, la puesta en marcha
de la maquinaria represiva del Estado. Sin seres “peligrosos” a los cuales
perseguir el “negocio” de la persecución carecería de sentido. Tan sencillo
como eso.
En línea con lo antedicho
continuemos con el análisis numerológico y -como quien no quiere la cosa- aprovechemos la ocasión para derrumbar algún que otro mito.
Dice Doña Rosa: “En Argentina dejan entrar a cualquiera. Lo peor de todos los países de Sudamérica viene a parar a nuestro país. Estoy cansada de no poder caminar tranquila por la calle por culpa de estos peruanos/bolivianos/paraguayos de mierda”. Doña Rosa puede sentir y pensar lo que quiera, pero su posición es infundada. No obstante la notable vulnerabilidad de estos sectores y no obstante también contar con todos los “rasgos estereotípicos” que el sistema penalpretende para sus clientes, los extranjeros en la cárceles argentinas son menos del 5 %, de los cuales sólo una mínima porción está privado de su libertad por haber cometido un “delito” de los habitualmente considerados graves. La mayoría está donde está a causa de la comisión de alguna infracción contra la propiedad privada o por haber sido utilizado como “mula” por algún discípulo del discípulo del discípulo de algún magnate del narcotráfico internacional. Magnate que, por otra parte, muy difícilmente engalane alguna vez los pabellones carcelarios con su presencia física.
A propósito de esto,
resulta pertinente preguntarse, ya en términos generales, qué motivó en cada caso
la privación de la libertad de cada preso. A esta altura la respuesta no debería sorprendernos. En la cárcel abundan “delincuentes”
contra la propiedad privada o emparentados a la ley nacional de drogas:
tenedores, transas de barrio, micro-traficantes o las mencionadas “mulitas”.
Entre el 65 y el 70 % de la población carcelaria (aproximadamente 45 mil de 65
mil) cometió este tipo de conductas. En las cárceles no están los monstruos que
Hollywood o buena parte de los medios masivos de comunicación se empeñan en
representar, sino todo lo contrario. La cárcel, al igual que lo que ocurre con
los pobres, también está llena de “perejiles”.
Otro fenómeno
preocupante es el de los presos encerrados sin condena y en virtud de esto
técnicamente inocentes. Según datos oficiales el 51 % de la población
carcelaria se encuentra en situación de “prisión preventiva”. Más allá de lo
abultado del número citado, vale la pena aclarar que si no fuera por el
controvertido y repudiable instituto del “juicio abreviado” (suerte de
despareja negociación entre el fiscal y el propio acusado que agiliza el
trámite judicial a costa de sacrificar todas y cada una de las garantías que el
debido proceso impone como obligatorias) la cifra todavía sería mayor y
rondaría el 60 %.
Finalmente el último
indicador al que haré referencia, es el emparentado a los presos que están
encerrados como mínimo por segunda vez. Los niveles de reincidencia son
altísimos. Casi la mitad de la población se encuentra en esa situación,
destacándose los casos de las personas que en su adolescencia también
estuvieron alojadas en Institutos de Menores. La inclusión social
post-penitenciaria no existe. El Estado poco hace por la persona que alguna vez
estuvo tras las rejas una vez que ésta recuperó su libertad e incluso
promueve/permite/alienta escenarios tan incoherentes, contradictorios e
irritantes como presentar en el seno de su ordenamiento jurídico normas que por
un lado impulsan la “reinserción social del reo” y por el otro la dificultan en
forma manifiesta con institutos tales como el “Certificado de Antecedentes
Penales”, obstáculo muchas veces insalvable a los fines de, por ejemplo,
encontrar un trabajo digno en el medio abierto.
Si logramos reducir
al máximo la prisión preventiva, utilizándola excepcionalmente y no como regla,
tal cual lo imponen los tratados internacionales de derechos humanos; si
trabajamos intersectorialmente para que una persona de regreso al mundo libre
luego de algunas temporadas en la cárcel pueda trabajar, estudiar y vivir en
comunidad sin estigmas ni dificultades extras (proponiendo por ejemplo la
eliminación del citado "Certificado de Antecdedentes Penales"); si
descriminalizamos los “delitos” en los cuales el bien jurídico dañado es la
propiedad privada o algún objeto material, generando mecanismos comunitarios
y/o institucionales que den lugar a una eventual compensación del padecimiento
ocasionado o trasladando a la órbita civil lo que actualmente se dirime en el
fuero penal; si de una vez por todas nos decidimos a legalizar las drogas; y si
finalmente tomamos consciencia de que buena parte de los conflictos sociales
que hoy dan sustancia a la población penitenciaría podrían evitarse con
políticas serias de desarrollo social, educación, cultura y trabajo, y bajo
ningún punto de vista desde meros “maquillajes” represivos (demagógicos,
facilistas y anti-humanos por definición) el panorama de cara a un futuro sin
cárceles y sin sistema penal sería bastante más llano y lo que hoy resulta
harto distante estaría muchísimo más cerca de hacerse realidad.
Dicho
numerológicamente, en vez de tener 65 mil presos tendríamos apenas unos cuantos
miles (o quizás cientos), y lo que es todavía mejor, habremos logrado demostrar
la potencialidad social del paradigma no punitivo, no sólo en beneficio de las
víctimas directas del aparato represivo (los presos), sino del resto de la
comunidad, generando nuevos “estados de situación” o “medios ambientes”
claramente motivadores de cara al abordaje también no punitivo de los
conflictos remanentes, aquellos que por sus características propias y especial
gravedad no forman parte en forma expresa de esta suerte de “etapa inicial” que
en clave abolicionista se pretende comenzar a transitar.
En lo que sin lugar a dudas representa un hecho inédito, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el próximo miércoles 5 de junio a las 19 hs., realizará un acto formal a través del cual declarará de "interés para la promoción y protección de los derechos humanos" al libro "El abolicionismo penal en América Latina. Imaginación no punitiva y militancia" (Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2012).
La obra, compilada por Maximiliano Postay, cuenta con la participación especial de Raúl Zaffaroni, Iñaki Anitua, Edson Passetti, María Lucía Karam, Matías Bailone, Damián Zaitch, Claudio Martyniuk, Florencia Pérez Lalli, Ximena Martel, Mauro Lopardo, Pablo Rovatti, Mario Juliano, Eleonora Devoto, Alejandro Forero Cuellar, Keymer Avila y Claudio Guimaraes.
En tiempos en que a la inseguridad y a la problemática del "delito" y la violencia desde los sectores más diversos de la sociedad se le da respuesta con mano dura, inflación penal o tolerancia cero, resulta un antecedente más que saludable la materialización de iniciativas de estas características.
Aquellos interesados en participar del evento, no tienen más que acercarse. ENTRADA LIBRE Y GRATUITA.
Finalmente llegó el día. Estreno mundial del 1° documental abolicionista penal de la historia de América Latina. "Rejas, suspiros y llaves", co-producido por nosotros y la productora OJOTA CON MEDIA, conducida por Ezequiel Altamirano y Andrea Aguilar. Con las actuaciones estelares de Iñaki Anitua, Gaston Bosio, Mario Juliano, Maximiliano Postay, La Galle, Oscar Castelnovo de la Agencia Walsh, Azucena Racosta de La Cantora, Cacho Rodríguez y Sebastián Carrera y todo el elenco de Salvatablas. 70 minutos de pura teoría, praxis y militancia no punitiva. Imposible perderselo. Primero estaremos en Villa Mercedes (San Luis) -tierra de Ezequiel y Andrea- y pocos días más tarde en Buenos Aires y posiblemente en otros puntos del país.
Acá van el afiche de la actividad y, para los que todavía no lo vieron, el link del avance del largometraje.
El Espacio de Pensamiento, Praxis y Militancia Abolicionista del Encierro
y Toda Otra Variante Punitiva LOCOS, TUMBEROS y FALOPEROS (LTF), convoca a
organizaciones sociales, estudiantes, profesionales, operadores, víctimas del
sistema penal y familiares a colaborar en la realización de un “Plan Integral”,
cuyo objetivo central sea la elaboración de un trazado político -materialmente posible-
que apunte a reducir en el corto, mediano y largo plazo la estructura
carcelaria y sus, por demás nefastas, consecuencias, iniciando de esta manera
una suerte de “tránsito” o “etapa previa” hacia el ideal abolicionista al que
claramente adherimos.
Para ello solicitamos que desde
todo el país, nos hagan llegar inquietudes, discusiones, propuestas concretas,
experiencias, antecedentes jurisprudenciales, programas y proyectos coherentes
con este propósito.
Las colaboraciones se recibirán
entre los meses de abril y octubre del año 2013, debiendo ser remitidas a
nuestra dirección de correo electrónico: pinssen@yahoo.com.ar
o a nuestro Facebook: Espacio LTF.
Hartos de que una postura como el
abolicionismo penal, sea sistemáticamente tildada de “utópica” o
“irrealizable”, nos proponemos derrumbar de una vez por todas este prejuicio, y
qué mejor que una actividad de estas características para cumplir esa meta en
forma exitosa.
Existen infinidad de cosas por
hacer. Descriminalizar conductas, generando alternativas no represivas para
abordarlas; elaborar políticas preventivas de lo que comúnmente es denominado
“delito”; flexibilizar la rigidez de los sistemas procesales contemporáneos;
promover la inclusión postpenitenciaria de los actualmente detenidos; entre
muchísimas otras posibilidades.
El sistema penal históricamente
ha generado infinidad de perjuicios, calamidades, desastres y daños
irreparables no sólo para los directamente damnificados, sino para el conjunto
de la sociedad. Siglos y siglos de fracaso y violencia social organizada,
ameritan que con la mayor de las firmezas empecemos a pensar seriamente en la
construcción de algo francamente superador.
Sólo pedimos un poco de
“Imaginación no punitiva”.
A modo de descargo ante las injustificadas y despiadadas críticas que el derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli suele realizarle al abolicionismo penal.
(Véase: Revista
de Derecho Penal y Criminología, Año II, Número 2, La Ley, Buenos Aires 2012,
p. 264 y Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Número 7/8, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2012, p. 405)
Qué saben de lo eterno las esferas; de las borrascas de la mar, las gotas;
de puñetazos, las falanges rotas; de harina y pan, las pajas de las eras.
Detén tus pasos Lógica, no quieras; que se hagan pesimistas los idiotas.
(La yapa; Almafuerte)
Nociones introductorias
Podría decirse que la Lógica, en lo que hace estrictamente a su relación con la Epistemología, se encarga básicamente de determinar cuando un pensamiento es “correcto” y cuando no lo es. Profundizaciones al margen, sostener sucintamente que esa es su función no parecería ser demasiado desacertado.
Como si se tratara de un ente supremo. Un dios infalible y racional; frío y calculador. Sus dictámenes, cual verdugos medievales petrificados en un microcosmos de únicas respuestas descalifican o idolatran cualquier reflexión, arbitraria y tendenciosamente.
Se recurre a ella para garantizar la inmunidad de un argumento propio, pero también para destruir la posición de aquel “atolondrado pensador” que, de acuerdo a las máximas de esta disciplina, se encuentra pensando mal. Sus veredictos son letales. Agua estancada. Un reloj detenido en el tiempo, acobardado por la nauseabunda soberbia de “cráneos” de cartón, fieles adoradores de la élite, el oscurantismo y la censura.
En esta breve presentación, abiertamente contraria a la rigurosidad con la que muy frecuentemente la Lógica condena ciertas inquietudes y propuestas, además de realizar reflexiones generales en torno a los puntos de contacto existentes entre Lógica, ciencias sociales y cambios sociales, me ocuparé puntualmente de analizar, en relación a lo antedicho, una vetusta polémica que en el marco de la criminología crítica tiene como protagonistas desde hace casi veinticinco años al derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli y al abolicionismo penal.
En el año 1985 en un encuentro académico organizado por el profesor argentino Roberto Bergalli en el seno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, Luigi Ferrajoli, en una conferencia que meses más tarde sería publicada en el número 0 de la revista Poder y control, expuso por primera vez la tesis jurídico-filosófica que lo catapultaría a la fama.
Su posición, profundizada cuatro años después en su obra magna Diritto e ragione, consiste –a grandes rasgos- por un lado en condenar la aplicación abusiva del derecho penal, reverenciando como límites idóneos para su legítimo ejercicio a los derechos humanos y sus respectivas garantías, y por el otro, en reivindicar la importancia de la vigencia del derecho penal, a partir de considerar que éste cumple con dos funciones elementales a los fines de salvaguardar el Estado de Derecho: prevenir la comisión de delitos y, principalmente, prevenir castigos arbitrarios y “especialmente” crueles, provenientes desde el Estado y/o los particulares y su portentosa ansiedad vindicativa; premisas, ambas, que en su conjunto conducen al profesor italiano a autodefinirse como partidario de, según su propia terminología, un utilitarismo penal reformado; única postura que además de convencerlo sustancialmente, no es pasible –de acuerdo a su criterio- de ser cuestionada desde el punto de vista lógico, como si podrían serlo –y de hecho para él lo son- las demás posiciones que en torno a los fines y funciones de la pena se han esbozado indistintamente a lo largo de la historia.
Recordemos que para Ferrajoli tanto las restantes posturas justificacionistas como el propio abolicionismo –que en definitiva es lo que aquí nos importa- son falacias lógicas en los términos de la Ley de Hume -regla epistemológica que desecha desde el punto de vista científico aquellos postulados y/o razonamientos que confunden los planos del ser y el deber ser, deviniendo en meras ideologías u opiniones carentes de seriedad “analítica” alguna-.
A renglón seguido, a sabiendas de estas valoraciones introductorias y dividiendo mi exposición en tres acápites interdependientes -en los que sucesivamente analizaré la percepción que Ferrajoli tiene del abolicionismo como pensamiento falaz; la postura de Ferrajoli sometida al rigor de sus propios criterios lógicos; y finalmente, la relación entre el ser y el deber ser en el campo de las ciencias sociales en términos generales y en particular, a la hora de consumar políticas “criminales” y cambios sociales de toda índole-, pretenderé sugerir que no todo es tan terminante y absoluto como las enseñanzas de Luigi Ferrajoli intentan hacérnoslo creer, que el propio Ferrajoli cae en lo que pretende achacarle a las demás posturas y que, para su tranquilidad y preservación intelectual, lo hace porque –lisa y llanamente- es imposible no hacerlo.
I. La falacia lógica del abolicionismo penal
El sistema penal desde sus propios orígenes ha evidenciado una indiscutible incapacidad para cumplir, siguiendo la archiconocida clasificación mertoniana, sus objetivos manifiestos.
La historia del sistema penal puede leerse como la de una gran mentira con veleidades de verdad. Sea cual sea el momento cronológico escogido, al analizar las diferentes etapas del desarrollo y posterior consolidación del sistema penal resulta harto llamativo corroborar la existencia de un infaltable denominador común: el ímpetu de personajes masivamente influyentes, clérigos, juristas o intelectuales provenientes de diferentes disciplinas, por legitimar a través de voces, discursos y teorizaciones varias la persecución punitiva, siempre selectiva, ejercida por las autoridades oficiales y de este modo, en estricta consecuencia de lo antedicho abogar abiertamente por su perpetuación como praxis hegemónica.
No obstante el esfuerzo y la mayor o menor seriedad de figuras que van desde Heinrich Kramer y Jakob Sprenger hasta el propio Gunther Jakobs -pasando por Kant, Hegel, Bentham, Von Liszt, Lombroso y una voluminosa colección de “especialistas” de variable jerarquía mas incuestionable popularidad- resulta difícil, por no decir imposible, pretender mantener en pie o defender sin ruborizarse aproximaciones discursivas de esta índole.
El sistema penal no reconcilia a los pecadores con el edén ni purifica sus almas; no previene la comisión de conductas catalogadas política y socialmente como delitos atemorizando e intimidando a aquellos que las cometen o potencialmente podrían hacerlo; no reeduca, cura ni corrige a los etiquetados culturalmente como “anormales”; no consolida el proceso de identificación social entre los “normales” y la “norma” e incluso, en la mayoría de las ocasiones, genera efectos completamente adversos a los que en teoría pretende conseguir.
A simple vista la total fraudulencia teórica y práctica del sistema penal parecería constituir en si misma una razón más que suficiente para sugerir su abolición y empezar a construir, aunque sea paulatinamente, modalidades diferentes para regular los conflictos que en la actualidad recaen bajo su competencia; pero para Ferrajoli esto no es tan así.
Según el profesor italiano, los abolicionistas al proponer una alternativa prescriptiva -la no existencia del sistema- basándose en premisas descriptivas -el mal funcionamiento del sistema, o en su defecto su realidad palpablemente contraria a sus finalidades manifiestas- razonan en forma incorrecta. Derivan un deber ser de un ser, y en consecuencia elucubran pensamientos pasibles de ser catalogados como falacias naturalistas. Meras ideologías en el sentido peyorativo del término no merecedoras de la jerarquía de “pensamientos científicos”. (FERRAJOLI, L., 1995, P. 220).
Ferrajoli sostiene que la única manera que tienen los abolicionistas de evitar semejante descrédito epistemológico es comprobar que los fines del sistema penal, no solamente no se han cumplido, sino que también resultan irrealizables. Verificación que, tal cual lo destaca Elena Larrauri, resulta de imposible realización, (LARRAURI, E. 1997) lo que deriva irremediablemente en la introducción del abolicionismo en un callejón sin salida, que obliga a sus partidarios a convivir eternamente con la etiqueta de “falaces”.
No obstante coincidir o no con esta tajante categorización, cabe decir que resulta irrespetuoso para con la multiplicidad de argumentos que el movimiento abolicionista pone a nuestra disposición, limitar su bagaje fundacional en estos términos.
Max Stirner o Bakunin -desde el abolicionismo penal que a su vez pretende la eliminación del Estado- o Hulsman, Bianchi, Mathiesen o Christie -desde el abolicionismo penal que, debido a la formación preponderantemente jurídica de sus representantes, no cuestiona el Estado de derecho en su conjunto, sino únicamente su vocación punitiva-, por sólo citar un puñado de nombres, cada uno a su manera y con notables particularidades que Ferrajoli parecería omitir, no sólo fundamentan sus radicales posturas en el mal funcionamiento del sistema ni en la referida dicotomía entre “ideal” y “realidad”; sino que en la mayoría de los casos directamente cuestionan las raíces históricas del aparato represivo estatal, la legitimidad del Estado para imponer castigos a aquellos que actúan en forma contraria a sus directivas e incluso la legitimidad del Estado para formular reglas comunes y pretender imponer con voz de verdad pautas generales de convivencia vinculantes e irrenunciables.
Algunos de ellos destacan que el “delito” es una mera construcción político-social, carente de ontología propia y que en consecuencia no existe; otros enfatizan que resulta necesario reformular el lenguaje, y dejar de hacer referencia a víctimas y delincuentes para pasar a hablar simplemente de personas en conflicto o se muestran proclives a un más que saludable pacifismo, al manifestarse abiertamente contrarios a la violencia institucional que el sistema penal representa, creyendo que el primer paso para contrarrestarla es la recuperación del conflicto por las partes y el acercamiento sincero entre los protagonistas de la controversia.
Sin temor a equivocarme podría decir que existe una postura abolicionista, por cada autor abolicionista que habita o habitó este planeta. No obstante las inocultables coincidencias entre unos y otros, el abanico de variantes argumentativas de los abolicionistas es gigantesco. Mientras para unos el anarquismo es fuente directa del abolicionismo; para otros, anarquismo y abolicionismo no deben emparentarse ni siquiera lateralmente. Mientras para unos el factor religioso juega un rol fundamental en el proceso de creciente humanización de regulación de conflictos por el que abogan, para otros Dios y violencia punitiva son la misma cosa.
Ferrajoli se equivoca al pretender meter todas estas diferencias en la misma bolsa y/o al tratar de reducirlas sólo a dos vertientes fácilmente etiquetables: el abolicionismo utópico regresivo y el abolicionismo holista (FERRAJOLI, L., 1995, p.249).
¿Mikjail Bakunin y Max Stirner dicen lo mismo? ¿Piotr Kropotkin, abiertamente positivista, plantea el mismo ideal libertario que Elysees Reclus, notoriamente influenciado por el estudio de los vaivenes de la Madre Naturaleza? ¿La obra de León Tolstoi, y su pacifismo cristiano, es sinónimo del anti-individualismo y anti-cientificismo de Errico Malatesta? ¿Los planteos fenomenológicos de Hulsman son equivalentes a la posición materialista histórica de Thomas Mathiesen? ¿Foucault, cuyo pensamiento para muchos representa una variante abolicionista (DE FOLTER, R., 1989, pp. 57 y sigs.), coincide ciento por ciento con Hermann Bianchi y su abolicionismo con ciertos matices budistas? Evidentemente no.
Aunque resulte imposible, siquiera intentar desmerecer la capacidad investigadora y analítica de Luigi Ferrajoli -avalada por una impecable trayectoria como juez y jurista, trabajos e investigaciones de incuestionable calidad académica y más de treinta años de permanencia en la máxima escena de la intelectualidad jurídica en Italia, Europa y el Mundo- llama la atención que en la bibliografía utilizada para escribir su artículo “Derecho penal mínimo” y en las treinta y cinco notas al pie de página que acompañan dicho texto, sólo aparezca el nombre de un único autor abolicionista: Louk Hulsman; omitiendo siquiera mencionar a título anecdótico obras clásicas del pensamiento abolicionista que por entonces ya contaban con varios años en “cartel”, tal es el caso de The Politics of abolition -del ya mencionado profesor de la Universidad de Oslo Thomas Mathiesen, cuya publicación en inglés, a cargo de la editorial londinense Martin Robertson se remonta a 1974- o de Limits to pain –del también aludido Nils Christie, publicada en 1981- por sólo citar un par de ejemplos.
Pero sólo nombrar a los autores más prestigiosos y representativos del pensamiento abolicionista en citas al pie de página o en enumeraciones bibliográficas al final de un capítulo no es suficiente si lo que se pretende es realizar un análisis crítico, acabado y pormenorizado del abolicionismo penal; y si observamos el abordaje que Ferrajoli hace de los postulados abolicionistas en Derecho y Razón lo antedicho queda absolutamente verificado.
Allí Luigi Ferrajoli, como si se hubiese visto abrumado por un inocultable sentimiento de culpa, pasa al otro extremo y en vez de no citar a los referentes abolicionistas, los cita en exceso, pero mal; reconociendo la heterogeneidad del discurso abolicionista, pero recurriendo para la explicación de las posiciones de sus diferentes exponentes a frases descontextualizadas que poco dicen acerca de la verosímil orientación ideológica de cada autor.
Veamos un ejemplo que puede resultar más que ilustrativo.
Cuando Luigi Ferrajoli hace referencia al anarco-abolicionismo, utópico y regresivo, según su terminología, afirma literalmente que: Las doctrinas abolicionistas más radicales y consecuentes son con seguridad las que no sólo no justifican las penas, sino ni siquiera las prohibiciones y los juicios penales: en una palabra, las que deslegitiman incondicionalmente cualquier tipo de coerción o constricción, penal o social. Me parece que una posición tan extrema sólo ha sido expresada por el individualismo anarquista de Max Stirner. Partiendo de la desvalorización de cualquier orden o regla, no sólo jurídica, sino también moral, Stirner llega a atribuir valor a la trasgresión y a la rebelión, concebidas como libres y auténticas manifestaciones del “egoísmo” amoral del yo que no es justo, ni prevenir ni castigar ni juzgar. Se trata de una posición límite, que a decir verdad ha quedado un tanto aislada (FERRAJOLI, L., 1995, p. 249).
Paralelamente y de acuerdo a criterios de selección poco claros Ferrajoli acompaña esta explicación con algunas citas textuales de El único y su propiedad, máxima obra del autor anarquista aludido y libro de culto por excelencia del anarquismo individualista histórico y contemporáneo:
a) Yo aseguro mi libertad contra el mundo, en razón de que me apropio del mundo, cualquiera que sea, por otra parte, el medio que emplee para conquistarlo y hacerlo mío: persuasión, ruego, orden categórica o aún hipocresía, engaño, etc. Los medios a que me dirijo no dependen más que de lo que yo soy.
b) Yo..., fuerte con mi poder, tomo o me doy un derecho, y, frente a todo poder superior al mío, soy un criminal incorregible.
c) Ninguno tiene órdenes que darme, ninguno puede prescribirme lo que tengo que hacer ni hacerme de ello una ley. Debo, sí, aceptar que me trate como enemigo; pero jamás toleraré que use de mí como de su criatura, y que me haga una regla de su razón o de su sinrazón.
d) Todo Estado es despótico... ¿Qué remedio para eso? Uno solo; no reconocer ningún deber, es decir, no ligarme y no mirarme como ligado. Si no tengo deber, no conozco tampoco ley. “¡Pero se me ligará!”. Nadie puede encadenar mi voluntad, y yo quedaré siempre libre de no querer. “¡Pero todo estaría bien pronto sin pies ni cabeza si cada uno pudiera hacer lo que quiere!”. ¿Y quién os dice que cada uno podría hacerlo todo? ¡Defendeos, y no se os hará nada! El que quiere quebrar vuestra voluntad es vuestro enemigo: tratadlo como tal. (FERRAJOLI, L., 1995, p. 281).
Hubiese sido interesante que el profesor italiano ponga a disposición de eventuales lectores los motivos, que seguramente tuvo, para elegir la mención de las citas -transcritas por mí en los párrafos precedentes- en su libro Derecho y Razón, pero desafortunadamente dicha explicación brilla por su ausencia.
Hubiese sido interesante que al menos las desglose o analice individualmente, pero tamaño ejercicio o voluntad expositiva también quedó en el tintero.
Las ideas stirnerianas son reducidas al absurdo y banalizadas inaceptablemente al ser abordadas de esta manera.
Hubiese sido interesante, reitero, encontrar en la obra del catedrático florentino al menos una sucinta explicación del concepto “egoísmo” de acuerdo a los postulados básicos del anarco-individualismo, alejado por completo de la carga emotiva negativa que vulgarmente solemos darle al término.
Hubiese sido interesante que Ferrajoli explique el concepto “criminalidad” según Max Stirner, desarrollo que en cierto sentido puede considerarse premonitorio en relación a lo que más de cien años después iban a sugerir los popes del “labelling approach”.
Hubiese sido interesante encontrarnos en el voluminoso Derecho y Razón al menos una breve explicación de la “moral” como noción absoluta asimilable a otros “absolutos” igualmente despreciados por Max Stirner como “Dios” y/o el “Estado”, en vez de intentar sugerir la inmoralidad y/o amoralidad del pensador alemán, sin darle un marco de referencia conceptual a esta valoración.
Hubiese sido interesante trazar un paralelismo entre la utilización contemporánea del término “enemigo” en clave jurídico penal, que recientemente “reinventó” o “puso de moda” Gunther Jakobs, y el uso que del vocablo “enemigo” hace Max Stirner.
Y hubiese sido interesante, al menos por respeto intelectual, dejar sentado expresamente, que el autor anarquista al que Ferrajoli parecería dedicarle un rol completamente secundario, menor y casi anónimo, es considerado por muchos la máxima referencia ideológica de nada más ni nada menos que Friedrich Nietszche.
En otro orden de ideas, equivalente reduccionismo analítico se observa al advertir el panorama que Ferrajoli pronostica en caso que el abolicionismo llegue alguna vez a llevarse a la práctica. Sin tapujos sostiene que la abolición del sistema penal traería aparejado la consolidación de un sistema de control social salvaje, típico de las sociedades arcaicas y altamente proclive al predominio del ciudadano más fuerte en detrimento de su par más débil o un sistema de control estatal salvaje, característico de los ordenamientos primitivos de carácter despótico, donde las respuestas punitivas serían de una crueldad infinitamente superior a la de aquellas que en la actualidad el sistema penal nos entrega (FERRAJOLI, L., 1995, p. 251 y cs.). El planteo, fatal y alarmista, podría resumirse en el siguiente dilema panfletario: “Sistema Penal o Caos”.
En relación a esto afirma que los abolicionistas no logran advertir este escenario ya que para formular sus razonamientos parten de un mito: el estado de naturaleza rousseauniano del “buen salvaje”, completamente alejado de la realidad apriorísticamente violenta del ser humano, de acuerdo a la lectura de Ferrajoli.
A su vez, olvidando que la abolición del sistema penal importa también la erradicación definitiva de todas las prácticas punitivas institucionales y de la cultura del castigo en términos generales (HULSMAN, L., 1984, p. 43 y sigs.), Ferrajoli plantea como otros posibles escenarios de la praxis abolicionista a la sociedad disciplinaria o el estado disciplinario; modelos en los cuales el sueño panóptico de Jeremy Bentham se vería materializado y favorecido como nunca antes en la historia universal, debido a los avances tecnológicos que la contemporaneidad nos ofrece. Con inaceptable tendenciosidad el teórico florentino pretende dejar sentado, o al menos intenta sugerirlo entrelíneas, que los abolicionistas al pretender la eliminación del sistema penal, desean ciudades enrejadas, y paisajes urbanos en los que ver una cámara, un microchip o una pulsera magnética sea más habitual que ver un árbol, un semáforo o un banco de plaza (FERRAJOLI, L., 1995, p. 338).
En resumen, para Ferrajoli los abolicionistas piensan en forma equivocada porque proponen una alternativa normativa a partir del mal funcionamiento de aquello que pretenden modificar y porque al plantear su modelo parten de presupuestos míticos, que, además de carecer de seriedad metodológica alguna, erigen esta línea de pensamiento en una peligrosa, inverosímil y romántica quimera.
¿Pero de dónde parte Luigi Ferrajoli para proponer su tan mentado derecho penal mínimo? ¿”Piensa bien” el catedrático italiano de acuerdo a sus propios criterios lógicos?
II. La falacia lógica del derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli
Si nuestra intención sería contribuir a la realización de una suerte de sinceramiento ideológico por parte del profesor italiano hasta aquí analizado, diríamos que Luigi Ferrajoli es utilitarista. Pero su utilitarismo, en el plano político criminal que aquí nos incumbe, a diferencia del de los pensadores utilitaristas que lo precedieron en pleno auge de la ilustración, de acuerdo a sus propias palabras, no sólo pretende alcanzar el máximo bienestar posible para los no desviados, sino también el mínimo malestar posible para los desviados, buscando de esta manera, evitar que su postura sea caldo de cultivo idóneo para alentar propuestas vinculadas a los dictámenes del derecho penal máximo (FERRAJOLI, L., 1995, p. 331 y sigs.).
No obstante resultar exasperante, y harto repudiable, el empeño del profesor italiano en recurrir constantemente al vocablo “desviados”, veamos en qué consiste este utilitarismo penal reformado al que Ferrajoli adhiere.
Como pudo anticiparse en la introducción, Ferrajoli legitima abiertamente el ejercicio del derecho penal, sin perjuicio de asumirlo como una práctica a todas luces violenta, a partir de considerar que cumple con dos funciones indispensables para poder convivir en forma “civilizada”.
En primer lugar afirma que el derecho penal previene la comisión de conductas catalogadas como delictivas, en los términos de la teoría de la prevención general negativa. Para él, dicha teoría -con las particularidades y complementos que a continuación intentaré explicar-, a diferencia de las restantes posturas justificacionistas es válida desde el punto de vista lógico.
No obstante el tesón de Ferrajoli para intentar disipar posibles interrogantes, resulta difícil, por no decir imposible, entender en qué “estudio empírico” se apoya para verificar la existencia de tal disuasión y/o prevención. De hecho el propio Ferrajoli es consciente de su flaqueza, y a renglón seguido de reverenciar la prevención general, afirma que no puede asegurarse la verosimilitud y/o efectividad de esta herramienta preventiva, pero que, de todas maneras, esta falencia no merma la relevancia de la prevención general, ya que su verdadera importancia se observa al erigirse en límite mínimo de las penas, a pesar de ser completamente inepta para fijar límites máximos (FERRAJOLI, 1995, p. 332).
En segundo lugar afirma que el derecho penal previene castigos arbitrarios y que su inexistencia generaría un estado total de “anarquía” punitiva. Como vimos en el parágrafo anterior desprecia el pensamiento abolicionista al decir que sus adeptos proponen la eliminación del derecho penal a partir de la ilusa creencia en un “ser humano” naturalmente bueno. Esto para Ferrajoli no es más que un mito, y como tal carece de rigor científico.
Lo llamativo es que el propio Ferrajoli fundamenta su postura en otra creencia de raigambre muy similar. La de un ser humano naturalmente malo, cosa que se verifica cuando afirma que ante la no intervención del Estado y su poder punitivo, el único escenario posible es aquel en el que el agredido, ante el padecimiento ocasionado por el agresor, busca a cualquier precio revanchas y reivindicaciones violentas; impidiéndose, el doctrinario italiano, siquiera imaginar hipotéticos escenarios en los que las “víctimas”, en vez de ansiar el sufrimiento del “victimario”, lo único que pretendan es la solución del conflicto que los tuvo como protagonistas o la reparación del daño por ellas padecido.
En consecuencia no se entiende por qué el estado de naturaleza rousseauniano es mítico, y el estado de naturaleza hobbesiano, al que religiosamente adhiere Ferrajoli, no lo es. En definitiva ambas posturas parten de cierto “determinismo” que como tal carece de toda posibilidad de comprobación empírica. O ambas son mitos, o ambas no lo son.
El determinismo es igual de opaco tanto en un sentido como en el otro. El determinismo en su afán por “determinar” realidades “indiscutibles” olvida la relevancia de la discusión, la incerteza y la duda.
Nadie es bueno ni malo genéticamente, ni tampoco es posible creer que todos reaccionaríamos de igual manera en caso de enfrentarnos ante idénticas situaciones; en primer lugar porque ninguna situación es del todo idéntica y en segundo lugar, porque entendidos como entes individuales, cada uno de los seres humanos que poblamos el planeta somos sustancial y formalmente diferentes.
La maldad, la bondad y toda esa clase de valoraciones son absolutamente relativas, y su fundamento se basa en construcciones sociales, claramente condicionadas por aquel individuo o grupo de individuos que en ese tiempo y espacio social cuenta con un mayor poder de definición que la media, o dicho en otros términos, por aquel que manda.
Paradójicamente para Ferrajoli el derecho penal se justifica no con el fin de asegurar la venganza sino de evitarla. La historia del derecho penal puede vislumbrarse, según palabras textuales del catedrático, como la historia de una larga lucha contra la venganza (FERRAJOLI, L., 1995, p. 333); nos vengamos desde el Estado en forma completamente organizada y con total premeditación, para evitar que existan venganzas improvisadas oriundas del espectro privado; penamos para evitar penas o dicho en otros términos, el sinsentido en su máxima expresión. Contradicciones frecuentes en la obra de Ferrajoli, que son elevadas a un todavía mayor nivel exponencial cuando el fundamentalismo del doctrinario en defensa del derecho penal lo lleva a catalogarlo como un lujo de las sociedades evolucionadas (FERRAJOLI, L., 1995, p. 334), o a decir que incluso en una “improbable sociedad perfecta del futuro, en la que la delincuencia no existiese o en cualquier caso no se advirtiera la necesidad de reprimirla” el derecho penal debería seguir vigente (FERRAJOLI, L., 1995, p. 343).
Siguiendo el razonamiento de Ferrajoli la pena está justificada sólo como un mal menor. Mal menor que por otra parte nunca sabremos porqué es menor, a qué es menor, y si en definitiva es procedente realizar una escala cuantitativa y/o cualitativa de males padecidos. ¿O sabrá Ferrajoli algo que nosotros desconocemos? ¿Contará con oráculos de Delfos en su morada en la península itálica, voces reveladoras de ánimas sapientes lo instruirán a altas horas de la madrugada, o simplemente estará apoyándose en una percepción disparadora, que lo lleva a formular en su cabeza determinadas convicciones? Desechando la ironía y las disparatadas hipótesis “uno” y “dos”, no me queda otro camino que creer en la opción “tres”. Y si esto es así, no entiendo porqué Ferrajoli se empecina en descalificar las conclusiones y/o propuestas de colegas que parten de otras percepciones, porque en definitiva la elucubración de sus razonamientos y el proceso que atraviesa para llegar a ellos es bastante similar, por no decir igual, a la de aquellos.
Finalmente, en algo que también anticipáramos hace unas líneas, Ferrajoli a través de la ponderación de un abanico detallado de garantías procesales y sustanciales y de la exacerbación de los derechos humanos como factores axiológicos externos condicionantes de la Norma Fundamental imprescindible en todo ordenamiento jurídico en el marco de un Estado de derecho democrático, afirma que el derecho penal, no obstante lo indispensable de su vigencia, sólo debe ser utilizado como ultima ratio, en excepcionales supuestos y luego de haber agotado –en los casos en los que esto sea viable- cualquier otra alternativa menos violenta.
No obstante no quedar claro cómo es posible la formulación de reglas generales que determinen en qué supuestos la violencia se hace indispensable y cuándo podemos prescindir de ella, resulta evidente que si Ferrajoli cree que el derecho penal debe aplicarse en forma mínima, y sólo si se verifica que es el mal menor del que habláramos hace unos párrafos, es porque ha percibido que su aplicación máxima –la que en la actualidad, según sus propias palabras, se vislumbra- es contraria a los “derechos humanos” que él predica. En consecuencia partiendo de un ser (la aplicación máxima del derecho penal que hoy observa en Italia y en el mundo), pretende llegar a un deber ser (su modelo de derecho penal mínimo).
Por ende, de acuerdo a los propios criterios lógicos defendidos por Ferrajoli, cabe concluirse que el profesor italiano, al igual que sus colegas abolicionistas, piensa en forma incorrecta. Muy a su pesar, la ley de Hume, tampoco tuvo piedad con su postura.
III. La falacia humana de David Hume. La lógica como mecanismo inmovilizador y la imperiosa necesidad de pensamientos ilógicos. Casi una conclusión.
El ser y el deber ser se encuentran completamente relacionados. Esto se observa incluso desde su propia concepción morfológica. Si analizamos ambas voces en este sentido, observamos que el ser aparece como sujeto común; y que en una de ellas se presenta en forma solitaria y en la otra como sujeto adjetivado. Deber, a priori verbo, a la hora de formar parte de la voz deber ser, puede leerse como adjetivo. Decir deber ser resulta equivalente a decir “ser debido”.
Asimismo podría hablarse de una relación de género y especie entre las nociones ser y deber ser. La primera determina un sujeto existente y la segunda, un sujeto ideal. Sujeto ideal, que por otra parte, no nace espontáneamente de la nada sino que halla su fundamento en el sujeto existente; aunque, vale decirlo, dicho fundamento no implica necesariamente que el ideal importe la modificación de lo existente tomando como pautas rectoras ineludibles para su eventual consumación las características de aquel; ya que en muchas ocasiones se da el supuesto en el que el ideal toma lo existente como modelo a no seguir, buscando un cambio revolucionario y no meramente reformista.
Desde una perspectiva individualista, subjetivista o personalista -la única posible si de seres humanos se trata- la dicotomía entre el ser y el deber ser y sus consecuencias epistemológicas y gnoseológicas en los términos planteados por David Hume, tomada a posteriori por Luigi Ferrajoli, resulta inaceptable.
El ser y el deber ser son dos categorías y/o perspectivas completamente relativas. Cada individuo tiene sobre las cosas, los acontecimientos, las personas o los hechos que lo circundan una noción de lo que “son” -de acuerdo a la interpretación que realiza sobre ellos, condicionada por las circunstancias y el contexto en el que el interprete de turno se desenvuelve- y de lo que “deberían ser” -de acuerdo a ese mismo contexto y a pautas morales, religiosas, éticas, etc. que deben también ser contextualizadas-.
Creer que el ser y el deber ser son dos planos que deben transitar en forma completamente separada y descalificar cualquier propuesta que importe confundirlos, deviene en la consagración hegemónica del statu quo. Siempre desde esta “lógica”, al menos si se trata de realizar propuestas que pretendan cambios sociales, semejante confusión de planos tendrá lugar, y en consecuencia, siempre estaremos frente a pensamientos falaces, que como tales, pueden ser pasibles de desprestigio o descrédito.
Les pasa a los abolicionistas, les pasa a Ferrajoli y sus discípulos y les pasará sucesiva e indistintamente a todos los que pretendan generar algún tipo de modificación en la sociedad en la que viven.
La modificación halla su fundamento en el análisis previo del ser que se pretende modificar. Las modificaciones o las propuestas de ellas no nacen por arte de magia y en forma completamente azarosa, sino que tienen un móvil. Ese móvil es la disconformidad. Disconformidad con aquello que nos rodea. Algo no nos conforma (ser) y queremos que ese algo sea diferente (deber ser).
El abolicionismo no está conforme con el sistema penal, y por eso quiere prescindir de él y solucionar y/o regular conflictos de otra manera.
Ferrajoli no está conforme con el ejercicio que se hace del sistema penal, y por ende prefiere reformarlo y recurrir a él sólo excepcionalmente.
Otros querrán cárceles abiertas, cárceles de máxima seguridad, colocar dos cámaras cada diez metros cuadrados, guerra permanente entre “policías” y “ladrones”, trasladar todo lo penal al fuero civil, multiplicar la creación de tipos penales o aumentar en forma excesiva las penas hasta que existan “delitos” merecedores de un millón de años de tortura, castigar con la muerte a aquel que decida robarse un pedazo de pan, etc.
La infinidad de posturas que pueden darse –y de hecho se dan y se escuchan en las reuniones parlamentarias del universo- harto disímiles a priori, tienen un rasgo en común. Precisamente que los que la formulan parten de una percepción. Imaginan en sus cabezas un modelo ideal, y en ese proceso imaginativo, la causa del efecto, es algo perceptible con los sentidos. Algo no les gusta, algo no les conviene, algo no les convence, algo les gusta pero creen que puede ser pasible de ser mejorado, en resumen: algo merece, tiene, puede y/o debe ser cambiado.
Somos seres pensantes, y al hacer uso de nuestra distintiva herramienta, la razón, toda nuestra idiosincrasia se nos cae encima para condicionarnos. Pasado, presente y futuro. Como si se tratara de una gran licuadora de infinitas velocidades. En cada movimiento, en cada reflexión, y por supuesto ante cada ocurrencia y/o propuesta, dicho cocktail reavivará sus ansias de protagonismo.
Pero la razón no es virgen y mucho menos neutral. Cada una de nuestras reflexiones se encuentra ideologizada. No hay pensamientos que puedan prescindir de esta “mochila”. Estamos condicionados de principio a fin. De la “A” a la “Z”. De hecho, yo lo estoy, y cada palabra por mi escrita en los acápites precedentes hubiese sido diferente si no estaría convencido que un mundo sin derecho penal es mejor que un mundo con él. Probablemente ni me hubiera tomado el trabajo de estudiar la obra de Luigi Ferrajoli, y mucho menos de intentar cuestionar sus posiciones.
Sin perjuicio de ello, más allá de mi afinidad con el abolicionismo, resulta muy difícil traducir en palabras mis motivaciones “reales” para emprender un trabajo de estas características, al igual que las motivaciones de cualquier ser humano sobre la Tierra que escriba, haga o piense algo. Cosas se esconden, cosas se mienten, o simplemente hasta los propios artífices de ese “algo” desconocen en detalle la “verdadera” motivación de su accionar.
De todas maneras, no sé hasta qué punto puede ser importante alcanzar semejante conocimiento “metafísico”. Ahondar por demás, para en definitiva privarnos de la irresistible seducción de los misterios. Indagar en subsuelos de humo, buscando una verdad cuya verdad quizás sea su principal mentira.
En relación a esto, Miguel de Unamuno en un recordado pasaje de su libro Vida de Don Quijote y Sancho reflexiona en estos términos. “Ante un acto de generosidad, de heroísmo, de locura a todos estos estúpidos bachilleres, curas y barberos de hoy no se les ocurre sino preguntarse: ¿Por qué lo hará? Y en cuanto creen haber descubierto la razón del acto - sea o no sea la que ellos suponen - se dicen: ¡Bah! Lo ha hecho por esto o por lo otro. En cuanto una cosa tiene razón de ser y ellos la conocen, perdió todo su valor la cosa. Para ello les sirve la lógica, la cochina lógica”.
Pero Ferrajoli, siguiendo con el proceso de sinceramiento ideológico que para él comenzáramos a imaginar en el apartado próximo anterior, además de utilitarista es desde el plano epistemológico positivista. En consecuencia resulta más que comprensible que planteos de estas características no tengan lugar en sus análisis y que por el contrario priorice desarrollos repletos de categorías como lógica, ser, deber ser, pensamientos científicos no ideologizados, rigor científico, etc.
El positivismo entiende el abordaje del conocimiento desde la valoración prioritaria y de hecho posible de reflexiones objetivas. El positivismo cree en la retórica de la verdad y considera que hay verdades empíricamente verificables. Su mayor aspiración es conocerlo todo. Hacer del conocimiento un terreno absolutamente manejable, recurriendo a teorías universales y completamente ahistóricas (GARCIA BORES, 2000).
Ante este marco conceptual resulta harto sencillo observar como la subjetividad atenta claramente contra el ideal positivista y en consecuencia comprender porqué los positivistas prefieren prescindir de la subjetividad –llámese ideología, opinión o juicio de valor- o la descalifican de una u otra manera.
El positivismo pretende que los sujetos sean objetos.
En la discusión político criminal hasta ahora planteada este antagonismo entre objetividad y subjetividad puede observarse con nitidez. Ferrajoli al vapulear al abolicionismo vapulea también a la subjetividad. Paso a explicarme.
Al legitimar el sistema penal, aunque sea en su versión mínima, Ferrajoli cree que el conflicto catalogado política y socialmente como “delito” le pertenece al Estado, que el Estado puede determinar unilateralmente cómo regularlo y que el Estado tiene potestad para, en el marco de esa regulación, tratar a los individuos que protagonizan la situación conflictiva de igual manera en diferentes circunstancias. El Estado, de acuerdo a la posición del profesor italiano, tiene vía libre para olvidar las características individuales de los sujetos participantes en la controversia. El Estado podrá entonces proponer recetas universales y determinar de antemano y olvidando cualquier particularidad o contexto que al que mata le corresponden cinco años de prisión y al que roba cuatro meses y cuarenta y siete días. En otros términos Ferrajoli al legitimar el sistema penal y su modus operandi legitima también la deshumanización de los participes de la controversia y en consecuencia su total objetivación.
Desde esta línea de pensamiento, reivindicada por Ferrajoli, los seres humanos no son de carne y hueso sino de papel. De papel de código penal en la biblioteca de un juez de primera instancia. De papel de hojas de expediente en un armario de fiscalía, estudio jurídico o corte suprema y de papel de sentencia definitiva redactada por burócratas.
Los abolicionistas desde la vereda opuesta, al plantear la necesidad urgente de la reapropiación del conflicto y al sugerir que deben ser las partes las que creativamente propongan maneras de regular y solucionar los conflictos que lo tienen como protagonistas no hacen otra cosa que jerarquizar, alentar y/o proteger la humanidad de los humanos o la subjetividad de los sujetos.
El abolicionismo penal y la subjetividad son igual de afines que los planteamientos de Ferrajoli y la imposible –y muchas veces tendenciosa- objetividad del positivismo epistemológico.
Paralelamente y en términos más amplios cabe dejar sentado con contundencia que intentar ser objetivos en el campo de las ciencias sociales, es intentar dejar de ser sujetos. Pretender encerrarnos en una burbuja y archivar nuestra inevitable gregariedad en el más privado e impenetrable de los escondites mundanos. Ni más ni menos que imposible.
A lo sumo, siguiendo los consejos de Max Weber (1971, pp. 18-19), a los fines de darle cierto marco “ético” a la enunciación de nuestras propuestas y/o pensamientos, podríamos llegar a aclarar que aquellos constituyen valoraciones personales; pero hacerlo, según mi criterio, representa un acto de total redundancia. Algo así como decir “Yo digo x, pero aclaro que soy yo el que dice x”. Dicha clase de sentencias, no obstante ser válidas como recursos discursivos consuetudinarios o ademanes de cordialidad, resultan completamente innecesarias. Véase que hace exactamente un par de renglones, yo mismo he recurrido a nociones de ese tipo, al decir que recurrir a ellas es redundante, y que en caso de no haberlo hecho el sentido de mis palabras no hubiera cambiado demasiado.
Por todo lo expuesto, “las falacias lógicas” derivadas de los postulados de la ley de Hume, devienen en falacia humana –hipocresía y negación de humanidad- del propio David Hume y de todos los que pretendan seguir sacramentalmente sus enseñanzas, que, como en muchas ocasiones sucede, terminan siendo más papistas que el papa, o en este caso más Humistas que Hume, ya que para el propio filósofo escocés este asunto de las falacias no era demasiado relevante, como puede demostrarlo el lugar marginal que ocupa la cuestión en su copioso Tratado de la naturaleza humana (ZAVADIVKER, 2004, pp. 40-41).
No ser conscientes de esto, nos llevaría al peor de los estatismos. El statu quo, vuelvo a decirlo, es el único favorecido con los límites lógicos de la ley de Hume. Si todos creyéramos en sus reglas y nos viéramos intimidados por su infalibilidad, ni siquiera nos atreveríamos a pensar, pues hacerlo implicaría necesariamente estar pensando mal.
Si como a Ferrajoli o a los abolicionistas el statu quo no nos complace, estamos convencidos que luchar por un cambio social profundo vale la pena, y en nuestras cabezas circulan propuestas concretas para que nuestra convicción no sea sepultada y esterilizada en el séptimo subsuelo de los inertes posicionamientos teóricos; bienvenido sean los “pensamientos incorrectos”, las discusiones acaloradas en busca de consensos y el libre juego de los oradores optimistas y voraces.
Pensar es apasionarse. Afortunada e inevitablemente. Sin estructuras. Nada debe atarnos, nada debe intimidarnos. Rebeldes, buscando molestar. Ilógicos, mezclando ser y deber ser. Irreverentes con las reglas generales y las cadenas cromadas de la materia gris. Sin métodos, o con todos los métodos posibles. Si ser catalogados de falaces es el precio que tenemos que pagar por creer en un mundo diferente y proponer alternativas para cambiarlo, que carguen en la cuenta de la libertad, la deuda que por siempre tendremos con la ciencia.
Maximiliano Postay
Bibliografía:
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Especialmente:
-De Folter, R., “Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del sistema de justicia penal. Una comparación de ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault”, pp. 57 a 85
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